摘要

　　本文以宅地建物取引業法為基礎，從法律層面對宅地建物取引業明確界定其定義，並以宅地建物取引業法之立法目的論述宅地建物取引業之價值與功能，進一步詳述宅地建物取引業制度於宅地建物取引業者開業之規範，包含開業許可要件、營業保證金繳納、公會加入、宅地建物取引士設置，並針對國內研究較少之宅地建物取引業營業保證金制度進行鑽研。整理歸納日本現行相關研究及法律規定，闡述不動產仲介經紀業營業保證金於不動產經紀業管理條例及不動產經紀業營業保證基金管理委員會組織及基金管理辦法之規定，分析其繳納、退還、賠付及補足機制之情況。而其設立之目的乃為保護消費者之權益，是為處理不動產交易過程所產生之糾紛，於介紹完其運作機制後，探討不動產糾紛發生之因素與糾紛處理之方式。

壹、 前言

　　依「不動產經紀業管理條例」第七條第三項之規定，經紀業者辦妥公司或商業登記後，應依主管機關規定繳交營業保證金，而第八條規定組成管理委員會負責該營業保證基金的管理及運用。第九條規定營業保證金的獨立原則，其獨立於經紀業者及經紀人員之外，不因經紀業或經紀人員之債務債權關係而為讓與、扣押、抵銷或設定負擔。此法規架構之精神，乃由於不動產交易的金額通常非常的大，是以本條之規定向中華民國不動產經紀業或代銷經紀業同業公會全國聯合會提出代為賠償請求，以減少委託人或交易當事人的損害，並建立經紀業者的責任制。[1]

　　所有的不動產經紀業在加入同業公會時，皆需繳存營業保證金至仲介業或代銷業全國聯合會，並依「營業保證基金管理委員會組織及基金管理辦法」之規定成立基金會專門執行該營業保證金之管理，來作為發生消費糾紛時的賠償基金。[2]在法律上之所規定提存或繳存營業保證金，其主要目的是保護消費者交易之安全，促進不動產交易市場的健全發展[3]，並且提高特許或許可事業之債信，確保該公司業務發生債務時，其債權人擁有獲得清償之權益[4]。營業保證金之目的亦有保障當事人在不動產交易安全，如因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，得由該經紀業負賠償責任。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。

　　台灣不動產經紀業之營業保證金係參考日本「宅地建物取引業法」第二十五條至第三十條之規定，以及美國各州所設之「不動產復原基金』(Real Estate Recovery Fund)制度而來。以便使一般社會大眾因某一持有證照之不動產經紀業者之行為致遭受財物損失時，得收取復原基金以資救濟。[5]惟日本「宅地建物取引業法」與相關法規對於營業保證金之規範相當多，不論是從業人員之教育訓練、管理、證照發給等有許多具體規範，對此，本文以日本宅地建物取引業與營業保證金制度作為討論的核心。並作為我國未來制度調整的參考。

貳、日本宅地建物取引業之規範說明

一、有關宅地建物取引業之定義

（一）宅地之定義

　　日本不動產經紀業主要分為宅地建物交易（取引）以及租賃、管理兩大類，其所稱宅地於宅地建物取引業法第2條第1項中定義為：

1. 供建築用地使用之土地
2. 都市計劃法所規定用途地區內除供道路、公園、河川、廣場、水陸用地

（二）宅地建物取引業之定義

　　宅地建物取引業法第2條第2項中明文規定宅地建物取引業，以宅地或建物（包括建物之一部分，以下亦同）之買賣、交換，或宅地建物之買賣、交換或租賃之代理或媒介等行為。而宅地建物取引業分為土地、建物銷售以及不動產代理、仲介，其係屬於宅地建物取引業法規範之範圍，與我國不動產經紀業極為相似，為促使我國不動產經紀業相關法制與實務運作上更趨完善、健全，我國以日本宅地建物取引業法為我國不動產經紀法規之重要參考對象。

　　而宅地建物取引業者於交易中之角色可區分成三種類型，第一種為宅地建物取引業者本身即為賣方，因此不會有支付仲介費用等問題，第二種為宅地建物取引業為賣方之代理人之情形，原則須支付仲介費用，但賣方與業者協議後則免之，第三種則為較常見之類型，賣方直接將欲銷售之物件委託予宅地建物取引業，於此情形下則須支付仲介費用。[6]

　　宅地建物取引業分為土地、建物銷售以及不動產代理、仲介，我國不動產經紀業與日本不動產代理、仲介方面較為相似，係屬宅地建物取引業法規範範圍，因此日本對於宅地建物取引業規範是值得我國參考對象，促使我國不動產法制與實務運作上更趨完善、健全。[7]

二、 宅地建物取引業之相關法制

　　日本政府為維護不動產交易制度之公平與正義，從保護消費者之基礎，以「宅地建物取引業法」與「消費者契約法」二法來約束不動產業者。[8]透過限制契約內容及強制宅地建物取引業者應賦予承購者一定之保護義務，以確保締約過程中產生錯誤及強迫情形的發生。[9]

（一）相關法制之立法目的

　　日本宅地建物取引業主要以「消費者契約法」與「宅地建物取引業法」二法來規範。消費者契約法之立法目的係以保護消費者與發生交易糾紛時能夠得到保證進而維護其權益；而宅地建物取引業法之立法目的為促使宅地建物取引業之交易環境更為安全及公正，以下詳細說明。

1. 「消費者契約法」：

　　日本政府於2001年公布，因消費者與企業經營者兩造雙方訂定契約時，存在資訊不對稱之情況，導致交易糾紛頻傳，因此，消費者契約法第1條有具體規範契約兩造之締約內容，並將使消費者處於不利之不當條款，予以一部或全部無效，以保護消費者的權益、提供國民安定的生活及國民經濟健全發展為立法目的。

2. 「宅地建物取引業法」：

　　日本政府於1952年制定公布，迄今歷經數十次之修改，乃在於使法條更加合乎時宜並且有效率的規範宅地建物取引業，使人民之財產權獲得保障。宅地建物取引業法第1條有明確規範其立法意旨是為宅地建物業者實施許可制度，給予事業必要規章，以確保事業之正常營運與健全發展更使宅地建物取引業有公平、公正、公義的環境，以達到保護消費者之利益並確保土地與建物之流通性，宅地建物取引業法係指規範業者在委任契約中受任人有更高的注意義務，達到善良管理人之義務。[10]

（二）相關法制之關聯

1. 「消費者」和「企業經營者」之定義

　　消費者契約法將「消費者」和「企業經營者」兩者簽訂的契約稱為「消費者契約」。「消費者」指個人 （不包括作為事業或者為事業訂約的當事人），「企業經營者」指法人及其他團體或是事業、為事業契約的當事人情況下的個人，也就是取得個人執照的宅地建物取引業者亦是「企業經營者」。[11]

2. 宅地建物取引業與消費者契約法之規範

　　宅地建物取引業法為保護消費者權益及促使交易合理化，下表為宅地建物取引業法及消費者契約法於買賣土地、建物時對於消費者權益之規範，從中可了解到兩部法律皆具有保護消費者權利的觀點，由下表可得知當前對於不動產交易上相當重視消費者之權益。[12]

　　當宅地建物取引業法與消費契約法關於兩部法律瑕疵擔保責任的規範，藉由下表說明買賣方、對象物件、責任內容及期間介紹，而瑕疵擔保指的是買賣契約交易過程中，出賣人應負契約瑕疵擔保責任；其分別規範於宅地建物取引業法第40條及消費者契約法第8條。

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3. 宅地建物取引業於消費者契約法之適用

　　消費者契約法適用於所有消費型契約，宅地建物取引業者與消費者所簽訂的契約也不例外，於買方決定簽定買賣契約前，宅地建物取引業者應遵守誠信原則，提供交易之正確資訊給與消費者，而契約的類型包括買賣契約、租賃契約等；然而簽訂契約的對象不同其適用的情形亦不盡相同，以下表說明：

　　消費者契約法之立法宗旨為保護在交易上處於弱勢的消費者，透過上述表格內容可得知消費者契約法所規範之對象為買賣契約兩造一方為個人，另一方為企業之情形則適用該法律。反之，若兩者皆為企業或是個人則不適用之。此外雙方在締結契約時，應嚴謹防範有不適合、不誠實的行為，並根據謹慎的調查和正確的資訊訂定「適當的契約」，以防止交易糾紛。消費者契約法第4條中列舉3種不適當之資訊提供類型（使消費者誤認其為事實之行為，而為錯誤之意思表示）。[16]因消費者於物件諮詢及交涉能力上存有資訊不對等，使其於不利之情況下為要約或承諾，為維護消費者之權益使其不受損害，於交易過程中有強迫或是不當行為發生，消費者可依消費者契約法之規定撤銷其契約。

　　宅地建物取引業相當於「企業經營者」，適用消費者契約法，亦適用宅地建物取引業法。消費者契約法乃為民法與商業法的特別法，但於個別業法中為針對該業所種制定之權利與義務，[17]應優先適用消費者契約法以外的法律（消費者契約法第11條第2項），因此，當宅地建物取引業法和消費者契約法競合時，例如：瑕疵擔保責任或損害賠償金額方面等，其優先適用宅地建物取引業法。

　　例如：在消費者契約法中，損失賠償計劃、違約金的額度「對企業經營者平均產生的損失金額」不被承認，但因優先適用宅地建物取引法的規定，所以能得到費用的20%作為損害賠償。[18]

　　綜合上述，宅地建物取引業法及消費者契約法皆對消費者之權益與企業之義務有明確規範，然消費者契約法之規範業種與範圍較宅地建物取引業法廣泛，是以宅地建物取引業之相關契約應以宅地建物取引業法為優先適用，其次於宅地建物取引業法未規範之內容，則適用消費者契約法。如此，消費者權益受到雙重保護，交易過程更加安全，以促進宅地建物取引業之健全發展。

三、 宅地建物取引業開業規範

（一）開業申請程序

　　依宅地建物取引業法第二章規定，欲從事宅地建物取引業之人員應取得國土交通大臣或都道府縣知事核定之執照，取得許可執照後方可開業。其中，該制度之目的為有效管理相關從業人員，避免開業及從業人士之水準參差不齊，執照申請文件中包括審核個人的能力以及是否有前科記錄，在嚴謹審核下，於一定程度下限制不適合者進入該行業，以確保宅地建物取引業健全發展。

（二）設置事務所

　　欲開立宅地建物取引業者，其首件要事為設置事務所，事務所的地點及區位條件攸關未來服務的對象及公司收益，確立所在地後，即可向當地主管機關提出許可執照申請。

1. 宅地建物取引士之設置（資格許可）

　　依宅地建物取引業法第31條之3規定，宅地建物取引業者應考量其事務所之規模及業務之內容等，於事務所設置國土交通省令規定之專任宅地建物取引士。

　　宅地建物取引士須經由國家考試及格，該考試於1958年正式實施，起初由各都道府縣辦理，且為避免考試紛爭或不公情形，各都道府縣知事會共同協商於同一日舉辦考試，而當時名稱為宅地建物取引員，並明文規定各事務所必須設置一位宅地建物取引員，其目的是為使交易土地、建物過程更為公正；1964年第四次修法，將宅地建物取引員改稱為宅地建物取引主任，並於隔年正式實施；1971年第六次修法更加明確規範宅地建物取引主任的職責，包括重要事項說明的義務及於該說明書上簽名蓋章、簽訂契約時書面交付的事務，此外也設置宅地建物取引主任登錄制度，從整體來看，對於宅地建物取引主任的監督趨於嚴謹，可以更進一步保護消費者之權益。

　　1980年修法為防止宅地建物取引主任遭冒充或是租借證照等不當行為發生，規定宅地建物取引主任於說明重要事項之際應出示宅地建物取引主任證，也規定各事務所每10位從業人員須設置一位宅地建物取引主任，此外也設立法定講習制度其目的為提升宅地建物取引主任的知識、素質；1988年考試主辦機關改由國土交通大臣委託不動產適正取引推進機構辦理（關於考試合格後取照相關事項詳見本章第二節）且規定宅地建物取引業之事務所每5位從業人員就須設置1名宅地建物取引主任。

　　2014年修法將宅地建物取引主任更名為宅地建物取引士，目前職責為保護消費者權益及執行不動產買賣與租賃的安全，促進不動產市場流通，秉持公正及誠信原則處理不動產的交易，且規定唯有宅地建物取引士才可向消費者解說重要事項說明書，並依宅地建物取引業法第35條第4項及第5項規定，宅地建物取引士於說明重要事項前，應對相對人出示宅地建物取引士證件且宅地建物取引士須於重要事項說明書簽名蓋章，可見宅地建物取引士之重要性於此可見宅地建物取引士之重要性。[19]

　　宅地建物取引業法的修訂使宅地建物取引主任之職責逐年增加，面對其業務所須知識也越來越龐大，除既有的房屋交易買賣外，現今面臨少子化及老齡化的問題其住宅需求的改變都將成為宅地建物取引主任未來所須面對的課題，針對此大環境的改變及職責的增加，應賦予宅地建物取引主任更適切之名稱。於2014年修法時將宅地建物取引主任改稱為宅地建物取引士，其主要目的為使宅地建物取引士能提供更加專業的服務，[20]使宅地建物取引業得以完善發展、交易安全更有保障及維護消費者之權益。

　　宅地建物取引士之考試於每年10月舉辦，其主辦機關由國土交通大臣於1988年委託不動產適正取引推進機構辦理，關於考試內容及合格後取照之相關事項詳見本章第二節。

2. 申請許可執照（政府許可）：

　　宅地建物取引業者於資格許可後，向交通大臣或都道縣府知事申請營業許可證，[21]經審核通過取得許可證始得營業。宅地建物取引業者須將其相關之事項及原申請書影本登載於宅地建物取引業名簿供大眾閱覽。[22]

　　依宅地建物取引業法第3條第1項之規定，從事宅地建物取引業者，如欲於2個以上都道府縣區域內設有事務所，應取得國土交通大臣之許可；若僅於1個都道府縣區域內設有事務所者，應取得該事務所所在地都道府縣知事許可，前項許可之有效期間皆為5年。

　　宅地建物取引業法第4條第1項規定，取得第3條第1項規定許可者，若在2個以上都道府縣區域內設置事務所，應由主要事務所所在地都道府縣知事向國土交通大臣提出記載有下列事項之許可申請書；若僅在都道府縣區域內設置事務所之宅地建物取引業者，應向該事務所所在地之都道府縣知事提出。

⑴ 商號或是名稱。
⑵ 屬法人者，其職員之姓名住所，其有依政令規定之使用者，該使用人之姓名住所。
⑶ 屬個人者，該個人之姓名住所，其有依政令規定之使用者，該使用人之姓名住所。
⑷ 事務所之名稱與所在地。
⑸ 前款符合第31條之3規定之各事務所設置者之姓名住所。
⑹ 經營其他事業者，其事業之種類。

3. 營業許可：

　　宅地建物取引業者取得都道府縣或國土交通大省營業許可後，應於營業開始前向主事務所之轄區供託所（法務單位）提存營業保證金，或加入依宅地建物取引業法第62條第2款規定而成立之「宅地建物取引業保證協會」或「不動產保證協會」並繳納其保證金（針對兩個保證協會介紹詳見第二節），方可開始營業。

4. 許可時效：

　　依宅地建物取引業法第22條之2第3項之規定，宅地建物取引士之執照，其許可時效於2014年修法時將原先3年改為5年，屆滿5年仍繼續營業者，需重新申請，於期限屆滿90天內提出申請，最晚須於30天前提出申請，未更新許可證者，失其效力。

四、 仲介公定收費標準

　　仲介報酬依宅地建物取引業法第46條之規定，宅地建物取引業者於宅地建物之買賣、交換或租賃之代理或仲介業務，所能獲得報酬額，依據2012年（平成24年）國土交通大臣建設省第72號公告規定買賣、交換或租賃宅地或建物時，宅地建物取引業者可從中獲取的報酬金額，依成交價格而有不同報酬比例限制，如下表所示。[24]

　　宅地建物取引業者取得報酬不得超過國土交通大臣於第1項規定金額之報酬，且宅地建物取引業者必須依國土交通大臣規定宅地建物取引業者於每個事務所明顯處揭示規定報酬之金額，使消費者能夠清楚了解收費標準，以此保護消費者之權利。

參、 日本宅地建物取引業者資訊揭露義務與重要事項說明書

一、 宅地建物取引業者之資訊提供之義務及履行方式

（一）資訊提供之義務

　　有學者認為宅地建物取引業者違反說明之義務，當事人受其損害，依民法請求損害賠償，實有過多保護，[26]但多數學者與實務上法院判決多有採納，宅地建物取引業者違反誠實信用原則，以致於當事人受損害，應負民事責任。

　　仲介契約原則上是用委任相關規定，依民法第644條規定，受任人應依善良管理人之注意處理事務，實務判決亦有提及，宅地建物交易業者應負有宅地建物交易專家之注意義務，[27]因不動產價值甚高，一般民眾對於不動產交易之知識嫌有不足，因而仰賴具專業知識與經驗的宅地建物取引業者居中處理交易事項，對於委託人應盡調查、說明等義務，強調宅地建物取引業者貴為專家之責任。[28]

　　另外，宅地建物取引業者亦有對於第三人負有提供資訊之義務，實務交易上，如承租人或買方屬無仲介契約關係之第三人。法院認為如宅地建物取引業者僅為有委任契約關係之委託人處理事務，而不為無委託關係之第三人提供資訊等義務，顯失公平，[29]再者縱然與第三人無委託之關係，仍應負一般性注意義務，[30]基於誠實信用原則以及交易關係人之保障範圍，考量第三人對於不動產交易之信賴，賦予宅地建物取引業者之注意義務。[31]

（二）履行義務方式

　　宅地建物取引業法第35條雖規定應將重要事項記載於書面並向買方說明，實務上宅地建物取引業者未真正落實履行說明義務，在「宅地建物取引業者未真正落實說明義務」之一案，[32]日本法院判決見解認為，宅地建物取引業者應協助、指導買方評估等建議，縱使可能超出服務範圍，亦然。

　　宅地建物取引業者應避免產生違反動機與目的之注意義務，[33]又關於法院判決認為，買方取得不動產，該物件有物之瑕疵，將負擔重大不利益，是否影響契約締結之判斷，[34]宅地建物取引業者負有對於外觀、現狀調查、調閱謄本、周圍環境狀況及各項設施之通常注意義務，[35]如是確認標的物是否符合法律上使用管制規定等，應負高度注意義務，依其性質的不同而有不同之注意義務，[36]屬專家的責任，應有自主性說明、指導義務；另一案，如宅地建物取引業者知悉周圍或鄰居可能影響買方居住品質及安全，並負有客觀說明義務以及調查周圍環境之義務。[37]以上見解簡而言之，如為締約之重要因素或宅地建物取引業者知悉此為買方之特殊考量，應負確切告知、詳細說明之義務。

　　再者於銷售契約內容當中，法院判決認為，載明不動產周圍環境因素足以影響締約之決定，應受法律上之保護，[38]將可能構成損害賠償之責任。另外，宅地建物取引業者保證不動產建築物本身有一定之品質，買方因信賴而受損害者，可主張品質保證。[39]基於誠信原則，對於未完工之建築物即是預售屋，應備妥完整、正確及詳細的相關資料文件，因買方與銷售的宅地建物取引業者彼此屬於資訊不對等的狀態，買方處於較弱勢的一方，買賣標的物尚未完工也無法親自檢視建築物的狀態，雙方產生爭議的事件層出不窮，買方僅能信賴建築物之設計內容、圖表等概要性之資料，故影響締約之決定因素為標的物之正確性內容，上開為法院判決所認為之注意義務。[40]

　　如何判定宅地建物取引業者35條以外之說明事項，實務上大都以個案來做判斷，需考量買方締約的動機、宅地建物取引業者是否知悉以及特定事項，來認定宅地建物取引業者應負通常注意義務、高度注意義務或以合理之注意義務協助買方。[41]

二、 重要事項說明書

（一）概說

　　消費者有意願承購該物件之際，需提交購買意願書，其內容記載購買意願者的期望價格、費用付款條件、交付物件條件等。出受人確認完購買意願書後可考慮是否進一步與之交涉，若順利交涉且達成共識後雙方即可簽訂買賣契約。

　　於簽訂契約前，宅地建物取引業者須依宅地建物取引業法第35條第1項規定須向交易相對人進行不動產重要事項說明，日本不動產交易重要事項說明書係依據日本宅地建物取引業法第35條第1項第1款至第14款之規定，[42]宅地建物取引業者於買賣、互易或從事買賣、互易或租賃之代理，[43]在契約成立前，宅地建物取引士應遵守本條之規定，說明、記載於重要事項說明書之重要事項，[44]其目的為記載買賣雙方於契約之權利關係、法令限制及負擔比例等項目，[45]以保護消費者（交易相對人），並由宅地建物取引士，於不動產買賣或租賃契約成立前，主動提出其宅地建物取引士證並向交易相對人進行解說之。[46]

（二）應解說之法定重要事項

　　所謂不動產重要事項之解說，係指對交易相對人依其所擬交易不動產之重要事項，向交易之相對人說明有關簽約之各重要事項，[47]其應解說之法定重要事項如下。[48]

1. 土地、建物已登記之權利種類、內容及登記名義人或登記簿標示部所記載之所有權人及其姓名（法人者為其名稱）。
2. 基於都市計畫法、建築基準法及其他法令限制、規定之相關事項等。
3. 私有巷道負擔之相關事項。
4. 飲用水、電力及瓦斯之供給與排水設施等設置狀況，若各該設施尚未設置者，其設置之預估及其有關特別負擔之事項。
5. 標的物土地或建物尚未竣工時，其竣工時之形狀、結構等其他國土交通省令、內閣省令規定之事項。
6. 依有關區分所有建物之法律第2條第1項（1962年法律第69號）之規定，區分所有標的物，取得該區分所有建物所有權時，建物基地之相關權利種類、內容，以及有關區分所有建物有關之法律及第4項規定共同使用部分有關規定等建築基地或其建物之相關權利及管理、使用等相關事項依國土交通省令、內閣省令規定之。　
7. 買賣價金、交換差額與租賃以外，另行收受之金額及該收受之目的。
8. 有關契約解除之事項。
9. 損害賠償額之預定或違約金之事項。
10. 預受領第41條第1項規定之價金、定金者，依同條或第41條之2規定所採取保證措施時，該保證之概要。
11. 欲領取支付款項或存款（指自宅地建物取引業交易對象收取之宅地建物取引業之價金、交換差價、租賃等金錢（第41條第1項或第41條之2第1項所規定保全措施之訂金除外）等國土交通省令規定者，以下亦同）者，是否依第64條之3第2項規定採取保證措施，及採取該保全措施之概要。
12. 有關買賣價金或交換差價等金錢借貸之協調內容與該項借貸不成立時所採取之措施。
13. 有關締結該土地抵押之建築物瑕疵責任的履行保證契約及其他國土交通省令規定之事項與採取其措施的概要。
14. 其他有關宅地建物取引業對於消費者的利益及契約內容保護之必要性及應對下列的A或B之情況下，從其兩種情況規定各事項。

⑴ 其他有保護宅地建物取引業者之交易相對人必要性及契約內容之國土交通省令、內閣省令所定事項。
⑵ 若決定國土交通省令規定以外之事項[49]

　　上述即為宅地建物取引業法第35條規定宅地建物取引士應向買方說明之事項及於書面文件上簽名蓋章，且於說明時依宅地建物取引業法第48條規定應出示證件，以加強保障消費者之權利及交易安全。

肆、 日本宅地建物取引業營業保證金之分析

　　日本宅地建物取引業營業保證金制度係依宅建物取引業法為保護與宅地建物取引業者交易之消費者，設有營業保證金與償還業務保證金分擔金兩制度，未使交易相對人若於交易過程中產生糾紛受到損害時，如何行使償還請求權進而獲得保障及適當之損害賠償。本章將介紹營業保證金制度下之營業保證金規範、保證金取回時機、有關償還與賠償之內容以及日本宅地建物取引業營業保證金之現況。[50]

一、 宅地建物取引業營業保證金之概況

（一）營業保證金制度之結構與功能

　　營業保證金之供託係因保護特定債權人或與宅地建物取引業交易者於交易過程中受損害時，能得到應有的擔保補償，因此營業保證金為宅地建物取引業者向法務省規定之供託所寄存如金錢、有價證券、公債等有價寄存物，例如宅地建物取引業開業者具有供託依宅地建物取引業法第25條規定之一定金額之義務，其係為了保障交易上造成損害的一方能取得債權的債權人和承擔損失的受害者能得到一定保證而設置的制度，基於法律之規定。[51]

1. 營業保證金制度之結構

　　營業保證金制度係依據宅地建物取引業法第25條之規定，宅地建物取引業者於開業時，必須將規定之營業保證金供託於法務省規定所管之供託所。供託事務所為法務省規定之國家機關，主要為供託金錢、有價證劵、國家公債等寄存物，供託在法務局、地方法務局及分局，法務大臣指定這些辦事處負責處理公務的相關事務。[52]

　　營業保證金之設立係為證明宅地建物取引業者具一定的財務能力，同時作為當宅地建物取引業者與消費者於交易過程中所發生之債權，也就是說於交易過程中發生有關宅地建物之交易糾紛，其受損害之消費者得以向法務省之供託所或各保證協會申請賠償進而取得營業保證金之償還。依宅地建物取引業法第28條規定，宅地建物取引業者應於申請人取得償還業務保證金後，於限期內補足其保證金。[53]

　　宅地建物取引業者加入全國宅地建物取引業保證協會或全日本不動產保證協會者，可免除營業保證金之繳存，而改繳納償還業務保證金分擔金給予各協會，而協會代替宅地建物取引業者保管其償還業務保證金分擔金。宅地建物取引業者自申請執照開始三個月內，應申請執照相關檢附文件、供託營業保證金文件，逾期經催告後一個月內，仍未依程序申請供託，得取消宅地建物取引業者之營業執照許可證。申請完畢後，供託營業保證金於主要事務所最近的供託所，再者檢具供託完畢之證明文件並申報，經過審查確認後始得營業，如未取得營業許可執照而開始營業，處六個月以下有期徒刑或100萬日圓罰金。

　　當全國宅地建物取引業保證協會或不動產保證協會之會員與消費者產生的債權、損害、補償等問題，若當下無法解決受害消費者所受的損失，受害之消費者對於所受損害可向保證協會提出申請，進行審查後，由全國宅地建物取引業保證協會或全日本不動產保證協會代替會員以償還業務保證金向受害之消費者進行賠償。[54]

（二）營業保證金制度之功能

　　日本借鑒美國的經驗制定「營業保證金」的制度，又稱為「供託金制度」，[55]依宅地建物取引業法之規定，宅地建物取引業者於開業時，必須繳交營業保證金，營業保證金制度是為了保護與宅地建物取引業者交易之消費者於宅地建物交易過程中有遭受到損害時，因宅地建物取引業者交易的物件屬高價格，如宅地建物取引業者破產倒閉，可減少消費者的損失，可依照其損害之程度取得賠償營業保證金，因而有營業保證金等保管制度，營業保證金制度也使宅地建物交易能於保障消費者之安全及交易損失上發揮預防及健全之功效。[56]另一方面，對於全日本不動產保證協會與全國宅地建物取引業保證協會之會員來說，則可以利用保證協會的保證金保管制度減輕其負擔，依日本宅地建物取引業法第25條至第30條之規定而設置的保管制度，[57]其目的是為了減少經營規模較小的宅地建物取引業者的經濟負擔，若消費者遇到宅地建物取引業者之公司倒閉或與業者進行宅地建物買賣時遭受損害，得以從營業保證金獲得賠償，進而確保消費者的交易安全。[58]

（三）宅地建物取引業營業保證金之規範

　　宅地建物取引業者必須把營業保證金寄存於主要辦事處最近的供託所，其營業保證金之金額為主要事務所為1,000萬日元，每新增一間其他事務所為500萬日元，而依宅地建物取引業法第64條之2規定，惟全日本不動產協會或全國宅地建物取引業協會連合會之會員可參加全國宅地建物取引業保證協會或不動產保證協會，各協會之業者可藉參加協會免除營業保證金寄存於供託所，但繳交償還業務保證金分擔金與協會作為保證之業務事項，主要事務所為60萬日圓，每新增一間其他事務所則為30萬日圓，[59]下表即為宅地建物取引業者於開業時需繳納之營業保證金之金額。

　　營業保證金得以金錢、公債、地方債證券及政府擔保債券作為營業保證金，[61]提存於主要事務所最近的供託所，可以使用有價證劵來提存；相反的，提存於保證協會的供託所，則不能使用有價證劵提存，僅可使用現金作為提存標的，且有價證劵的面額需要轉換，才是實際上的票面金額，有價證券轉換票面金額如下表：

二、 營業保證金之取回時機

（一）取回之時機

　　依據宅地建物取引業法第30條、第64條之9、第64條之10、第64條之11、第64條之14條及宅地建物取引業營業保證金規則第11條規定，符合下列任一情況，則能取回營業保證金：[63]

1. 不再更換營業執照或執照有效期限已屆時。
2. 依據破產、解散、廢止等申請營業執照失效時。
3. 宅地建物取引業因合併而消滅或當事人死亡時。
4. 宅地建物取引業者因受處罰，營業執照被取消時。
5. 當因宅地建物取引業者廢止其一部之事務所，導致宅地建物取引業者所寄存的營業保證金發生超過應繳納之金額時。
6. 因主要事務所的遷移，使宅地建物取引業者取回原本在供託所金錢和有價證券的金額，變更至離新主要事務所最近之供託所，重新寄存營業保證金。
7. 參加不動產保證協會獲全國宅地建物取引業保證協會之會員，僅須繳納償還業務保證金分擔金而不須另外寄存營業保證金於供託所。

( 二） 取回之方法[64]

1. 營業保證金短期取回之條件

　　符合上述1.至5.之情況，宅地建物取引業者須在六個月內提出退回營業保證金之申請，若無營業保證金的提存原因消滅、相關交易者提出損害賠償等債權時，宅地建物取引業者可依法取回營業保證金。[65]提出申請後10日內政府將會公報刊登歇業業者，刊登公告之費用，從寄存營業保證金中扣除，故宅地建物取引業者無法取回全額退還之營業保證金。[66]取回營業保證金有限定原則，六個月的債權申請期間以及公告「異議之提出」，在六個月內期間內，無異議者提出之情況才能取回營業保證金。此規定之目的為，若宅地建物取引業者馬上取回營業保證金，則無法保護可以得到營業保證金償還的消費者。

　　上述6.和7.之情況沒有公告經申請就能立刻取回。[67]關於上述6.，只是寄存營業保證金的寄存所發生變更，消費者仍然可以從協會中獲得賠償。另外7.成為不動產保證協會或全國宅地建物取引業保證協會之會員則由協會償還消費者之賠償。

2. 營業保證金長期取回之條件

　　若已經十年，則宅地建物取引業不須公告，即能取回營業保證金。因為民法第167條第一項規定債權的時效期間是10年。[68]即使宅地建物取引業者的執照已被吊銷或涉及到不動產業物之違法行為仍可以取回營業保證金，供託所並沒有理由沒收營業保證金，另外當宅地建物取引業者發生死亡或該公司已經被合併時，營業許可證已失其效力，其繼承人仍然可以取回營業保證金。如下表所示：

三、 償還業務保證金分擔金

（一） 償還業務保證金分擔金之探討

　　與全國宅地建物取引業保證協會或全日本不動產保證協會之會員進行交易之相對人享有的債權之權利，在認證限度額的範圍內，由全國宅地建築物取引業保證協會代替會員向交易相對人償還。成為此償還對象的債權人，但此制度僅限於與全國宅地建物取引業保證協會或全日本不動產保證協會會員的宅地建物之交易。

　　償還的金額是由協會之會員於入會時繳交償還業務保證金，亦就是說當需賠償申請人之間交易的補償時，由全國宅地建物取引業保證協會或全日本不動產保證協會來代替償還。從與宅地建物取引業者交易之消費者的角度來看，營業保證金與償還業務保證金分擔金並沒有甚麼太大的差異。以償還業務保證金來說，消費者實際上要從供託局受到退還時必須得到保證協會之認證。簡單來說，從寄存保證金至退還保證金的過程都是由保證協會去執行，就像是保險寄存些許金額去分擔風險一樣。

（二） 宅地建物取引業者加入協會與否之差異

　　加入全國宅地建物取引業保證協會或不動產保證協會之宅地建物取引業之業者，其主事務所1000萬圓保證金及其他事務所應繳之營業保證金得以全額免除。其中宅地建物取引業者若加入不動產保證協會其繳納的償還業務保證金分擔金60萬日圓能作為替代營業保證金之金額，也就是說加入協會主要事務所只須付60萬日圓，每個其他事務所為30萬日圓的償還業務保證金分擔金。

伍、糾紛與損害賠償責任及範圍

　　儘管上述交易流程中有法律為基礎，但亦有可能因為業者疏忽而發生交易糾紛，依日本不動產流通推進中心統計之交易糾紛類型案件數，以買賣媒介、代理糾紛案件數量較多，而糾紛產生原因則以重要事項說明書占多數，然而，從整體來看交易糾紛之數量呈現逐年減少之情況，其中宅地建物取引業法之修正以及針對宅地建物取引士之職責提升為主要原因，是以，下段將介紹倘若消費者與宅地建物取引業者發生交易糾紛時，消費者得如何主張自身權益並請求損害賠償。

一、 損害賠償責任及範圍

（一） 民法及消費者契約法

　　雖然日本民法無明文規定，締結契約之資訊提供義務，但依法院判決案例大都根據誠實信用原則基準，而在特別法如消費者契約法第3條規定，事業經營業者應致力提供消費則想關內容之資訊，此屬努力之義務，而非明文規定應提供之義務。[69]

　　消費者契約法第4條規定列舉三種情形，使消費者誤認之行為、使消費者錯誤判斷之行為、使消費者困惑之行為，[70]規範宅地建物取引業者因不適當之行銷，造成消費者權益受損之依據。但僅此規定嫌有不足，為了明確規範宅地建物取引業者，故公布宅地建物取引業法，詳細規定具體內容。

（二） 宅地建物取引業法

　　宅地建物取引業法第35條重要事項說明義務規定，於買賣、互易或租賃契約成立前，應至少將交易標的之物件、條件、分期付款、宅地建物信託受益等相關事項，使其重要事項說明書達到清楚可理解的狀態之內容訂於書面契約中，避免產生誤解、誤認，保障交易安全，並應先交付重要事項說明書再為說明之義務，此以例示的方式，規定宅地建物取引業者最低限度之說明事項。[71]

　　應告知的事項有宅地建物取引業法第35條（重要事項之說明）、第35 條之2（揭示營業保證金提存之所在地相關事項）、第37 條（交付契約書面之義務），使相對人知悉、充分理解不動產之相關資訊，以免影響交易上人之判斷。再者宅地建物取引業法第47條之2規定，禁止提供足以使交易相對人誤認產生利益之行為，宅地建物取引業者不得就未來不確定之事項過度包裝、誇大不實，例如未來不動產會升值等，進而影響到消費者錯誤之判斷。

二、 違反提供不實資訊之責任及範圍

　　宅地建物取引業者與當事人從事交易行為，未盡提供正確資訊之責任義務，至買方受有損害，宅地建物取引業者應負擔宅地建物取引業法、民法之責任，請求權基礎為何？如下繼續說明：

（一） 宅地建物取引業法規定

　　違反宅地建物取引業法第35條重要事項說明、第47條故意不告知或不時告知、第47條之2第1項禁止提供足以使交易相對人誤認產生利益之資訊等規定，未履行宅地建物取引業者應注意之義務，負民事之責任，影響債務不履行責任之成立。

（二） 民法（契約、侵權行為）

　　宅地建物取引業者與買方的契約關係，適用民法第656條準用委任契約之規定、第644條負善良管理人之抽象輕過失注意義務，處理委任的事務，實務上法院判決認為雙方重視締約目的之達成，互負履行契約之義務，[72]第415條損害賠償責任。關於侵權行為則依民法第709條因故意或過失侵害他人權利或違反保護他人之利益，致他人受有損害者，應負損害賠償責任，日本民法還包括權利以外之利益，比起台灣的侵權行為，賠償的範圍更廣。[73]

　　依仲介契約債務不履行主張外，侵權行為一併請求，依日本民法第164條規定，請求權的消滅時效原則為10年，經10年未行使，則不得再主張請求權。依日本民法第724條規定，被害人知悉受有損害3年間不行使或自侵權行為時起算經20年不行使而消滅。有一債權請求權罹於時效案例，[74]法院認為，因宅地建物取引業者未履行應負之義務，然而買方損害賠償請求權已罹於時效，僅能依位罹於時效之侵權行為請求，因適用時效規定的不同，侵權行為之請求權更優於債權之請求權之適用。

　　彌補買方因宅地建物取引業者提供不實資訊而遭受損害，實務上認為宅地建物取引業者如與出賣人解除買賣契約，應返還定金及其他價款之責任。而對於買方提供不實資訊發生損害，法院認為，物件價值之減損與客觀認為價值之減損，應依個案之狀況酌定損害之程度。[75]買方已支付之價金，因宅地建物取引業者，違反資訊提供義務所造成之損害，實務上認為可一併請求返還價金與定金。[76]解除契約後關於仲介報酬，可歸責於委任人之事由，委任人仍應給付報酬，[77]實務上法院認為，仲介業者違反提供資訊之義務，致買賣契約解除，應返還仲介之報酬。[78]

三、 投訴處理與償還過程之結構

（一） 投訴業務解決之程序

　　消費者申訴有關與宅地建物取引業者之交易並提交申訴資料，針對申訴之情事對通知會員，在地方交易諮詢委員會傳喚雙方調查，提交償還業務認證申請書，經過地方交易諮詢委員會的審查，再向總部償還委員會呈報，召開會議，審查申訴人認證申請書通過與否，通知認證確定申訴人償還業務保證金分擔金的退還手續，發送退還手續之文件，自申訴人接受退還手續，申訴人償還自法務局之償還業務保證金。

（二） 償還之審查程序

　　未加入協會的宅地建物取引業者與消費者發生糾紛，受損害者不需要提出認證，則可以獲得補償；加入協會的宅地建物取引業者與消費者發生糾紛，受損害者須到保證協會提出認證，經過審查才得以獲得補償。依宅地建築物交易業法第64條第5款之規定，公益社團法人全國宅地建物取引業保證協會之章程第11條索賠解決業務處理規定第五條之規定：全國宅地建物取引業保證協會可按照其需要，對會員要求其提供書面文件或口頭說明且會員不得拒絕此要求，若拒絕則從協會的會員中除名。當全國宅地建物取引業保證協會接受索賠之申請時，對於申請人所提及之索賠相關事情進行調查，通知相關會員索賠的內容並命令其迅速處理；假設相關的索賠未解決或撤回，移交至總部償還業務部門，針對申請索賠人所主張之債權是否給予償還，交由償還業務部門進行判斷。

（三） 償還保證金之補足提存

　　依宅地建物取引業法第64條第10款之規定，全國宅地建物取引業保證協會於接受申請認證後，開始進行申請人債權之審查。一旦審查通過，根據「歸還充當金繳納申請書」，要求相關會員繳納、歸還充當金，會員必須補足與賠償金額相同之數額，於會員接到繳納請求書之日起兩週內補足，若逾期未繳納即喪失全國宅地建物取引業保證協會的會員資格，且無論任何理由，分期付款或延遲繳納期限等一概不准。依宅地建物取引業法第64條的第15款之規定，須於一週內寄存償還業務保證金分擔金，將其去除其會員之資格且規定其不能再經營宅地建物取引業。

（四） 政府之處分

　　對於違反宅地建物取引業法之規定者、有明顯之違法行為或不遵從政府之指示，國土交通大臣或都道府縣知事得以取消其營業資格或勒令停業，如違反停業之命令而經營業務者，處3年以下徒刑或併科300萬日元以下罰金，而未依規定提出提存之證明而執行營業時，可處6個月以下徒刑或併科100萬日元以下罰金。[79]政府在採取處分前，須將舉行聽證會，一方面讓不動產業者有解釋或提出有力的證據、轉圜的機會，另一方面防止政府濫用行政權力。[80]

陸、結論     

　　本文以宅地建物取引業法為基礎，深入剖析宅地建物取引業於不動產市場所扮演之重要角色，從法律層面對宅地建物取引業明確界定其定義，並以宅地建物取引業法之立法目的論述宅地建物取引業之價值與功能，進一步分析宅地建物取引業教育制度對於宅地建物取引業之必要性。

　　於基本面探討後，詳述宅地建物取引業制度於宅地建物取引業者開業之規範，包含開業許可要件、營業保證金繳納、公會加入、宅地建物取引士設置，並針對國內研究較少之宅地建物取引業營業保證金制度進行鑽研。整理歸納日本現行相關研究及法律規定，闡述不動產仲介經紀業營業保證金於不動產經紀業管理條例及不動產經紀業營業保證基金管理委員會組織及基金管理辦法之規定，分析其繳納、退還、賠付及補足機制之情況。而其設立之目的乃為保護消費者之權益，是為處理不動產交易過程所產生之糾紛，於介紹完其運作機制後，探討不動產糾紛發生之因素與糾紛處理之方式。