案例：甲於民國106年7月間向乙買受台中市某大樓7樓A屋及頂樓平台上加蓋之B屋。該大樓76年間興建完成取得使照並辦理第一次登記，頂樓平台登記有屋頂突出物約12.5坪，主要用途為受電室。出賣人乙係於80年7間購得，買受範圍亦包含頂樓平台上加蓋約25坪之B屋並繼受取得頂樓平台使用權。

甲於106年10月間修繕B屋時，該大樓住戶抗議甲占用屋頂平台，經區分所有權人大會討論議決要求甲拆除B屋返還屋頂平台專用權。試問：甲得否拒絕？

壹、前言

所謂區分所有建築物者[1]，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物(民799 I )；換言之，區分所有建築物係由專有部分與共有部分所構成[2]。共有部分[3]係指專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物；於是，區分所有建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板構造、外牆及屋頂平台等，應均屬共有部分。

關於區分所有建築物所有權之規範，可分別從民法與公寓大廈管理條例之規定觀察；即民法第799條規定修正前（19.5.5施行～98.7.22）與修正後（98.7.23～迄今）、公寓大廈管理條例公布施行後（84.6.30），依建築物取得建築執照[4]之時間點，區分不同的規範方式。

是關於區分所有建築物之頂樓平台專用權約定方式與效力，分別從民法與公寓大廈管理條例之規定說明。

一、民法第799條規定

（一）民法第799條規定修正前（19.5.5施行～98.7.22）

關於區分所有建築物，依修正前民法第799條規定：「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。其修繕費及其他負擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之。」則區分所有建築物被區分為「專有部分」及「共同部分」兩部分，其共同部分推定為各所有人之共有，進而區分建物之「共同部分」之用益、管理，則受民法第818條[5]共有人之使用收益權，及民法第820條共有物之管理所規範。

修正前民法第820條第1項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」本條特別表明「除契約另有約定外」，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約俗稱「分管契約」，旨在闡明本條係規定共有物使用收益權能之基本分配，共有人就此若有分管協議時，共有物之用益已能圓滑進行，本於私法自治原則法律自應尊重。是縱使各共有人依協議實際可為使用收益之範圍超過或小於應有部分，亦屬契約自由範圍[6]。

分管契約效力是否拘束應有部分之受讓人，在釋字第349號解釋發布前，因實務上之見解前後不一，最高法院之判例原認為分管契約具有物權之效力，對應有部分之受讓人仍繼續存在（48台上1065）。嗣後，司法院解釋變更上開判例見解，認為就維持法律秩序之安定性而言，共有物之分管契約，對應有部分之受讓人仍繼續存在，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所定分管契約之拘束，有使善意受讓人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上開判例在此範圍內，後應不再援用。準此以言，依分管契約而設定之專用權，應視受讓人是否善意定其效力。如受讓人知悉有專用權存在或可得而知者，亦即受讓人係惡意時，專用權對受讓人仍繼續存在。反之，受讓人若為善意，則不存續[7]。

（二）民法物權編修正後

民法物權編於98年增修訂第826條之1第1項規定：「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。」增訂後所成立之分管契約，其受讓人是否受拘束，則以登記與否為區別，不再問受讓人知悉與否。即一般共有不動產之分管契約，若未經登記，縱應有部分之受讓人、或取得物權之人明知，亦不受拘束。

二、公寓大廈管理條例（84.6.28公布）

公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，因法律不溯既往，則分管約定若成立在公寓大廈管理條例施行前，依當時公寓大廈管理條例第43條[8]規定，則不受該條例第7條[9]有關不得為約定專用部分規定之限制；換言之，公寓大廈管理條例施行前，關於區分所有建物頂樓平台之使用權成立的分管契約不受影響，然施行後，取得建造執照之公寓大廈，其屋頂之構造即不得再為約定專用部分。

貳、爭點

（一）公寓大廈管理條例施行前興建之區分所有建物，頂樓平台使用得否以分管協議方式取得專用使用權？

（二）大樓之區分所有權人大會得否以多數決方式要求甲拆除B屋返還屋頂平台？

參、解析

一、公寓大廈管理條例施行前興建之區分所有建物，頂樓平台使用得否以分管協議方式取得專用使用權？

按本案例區分所有建物係於公寓大廈管理條例施行前興建，因公寓大廈管理條例並無溯及既往之規定，則分管契約是否成立應適用行為時之法規，分管契約為關於共有物管理之約定，於98年7月23日民法第820條文修正施行前，其成立需全體共有人共同協議定之[10]。但不限於書面，以明示或默示為之均無不可。所謂默示之意思表示係以表意人之舉動或其他情事，足以間接推之其效果意思而言，即默示之意思表示乃以其他方法間接使人推知其意思。

共有物分管之約定，既不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在[11]。綜上默示分管契約應具備兩個要件，其一共有人實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相容忍。其二對於他共有人使用、受益、各自管領之部分未予干涉已歷有年[12]。

惟按明示之意思表示係指以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，而默示意思表示乃以其他方法間接的使人推知其意思。然單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示。公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人使用，除別有規定外，固可認為共有人間已合意成立分管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。反之，如建商與各承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定，而逕將共用部分違規加建，交由特定共有人使用時，自不得僅因承購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約[13]。（最高法院91年度台上字第2477號判決、司法院釋字第349號解釋理由書參照）。

本案例大樓於公寓大廈管理條例施行前，已建造完成，並取得使用執照，建商出售頂樓建物時，約定屋頂平台由頂樓房屋所有權人專用，應認共有人間成立分管協議，又頂樓平台上之B屋雖被臺中市政府違章建築拆除大隊認定係違建，然依「臺中市違章建築執行原則」第2點規定僅為「舊違建」[14]，除非經各目的事業主管機關認定有妨礙消防安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除外，僅須拍照建檔列管暫免予認定。

綜上，該B屋雖為「舊違建」，但其存在已久並為全體區分所有權人所知悉，台中市政府未為查報拆除雖不能改變其「違建」事實，但亦不得以此理由，主張前揭分管協議違反強制或禁止規定而無效﹔再依司法院釋字第349號解釋意旨，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，只要受讓或取得時知悉其情事或可得而知者均受其拘束，從而，承買人甲當得繼受前手之頂樓平台專用權。

二、其專用使用方式有無限制？大樓之區分所有權人大會得否以多數決方式要求甲拆除B屋返還屋頂平台？

公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，分管約定雖不受第7條有關約定專用部分之限制，但管理委員會仍得就住戶違反規定之行為，依第9條第4項規定訴請法院為必要之處置[15]。本案例之區分所有建築物係於 76年間建造，而公寓大廈管理條例則係84年間才制定公布，依法律不溯及既往原則，應不適用公寓大廈管理條例第7條之規定，惟該條例第9條區分所有權人間對屋頂平台縱使約定專用，但其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定[16]。按公寓大廈住戶就約定專用部分行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生；住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更；共有人對於共有物之特定部分使用收益，如影響他共有人之權利，仍須徵得他共有人之同意，否則他共有人基於其應有部分，對於共有物之占有以外之權能受妨害，自得依民法第821條前段規定行使同法第767條之物上請求權[17]。

肆、結語

綜上分析，甲買受A屋並取得頂樓平台之使用權及其上加蓋之B屋，係繼受自前手與住戶間之「頂樓平台使用權」分管契約，及自前手取得對B屋之事實上處分權﹔按公寓大廈管理條例對於施行前，已取得建造執照之公寓大廈已明文排除該法第7條之適用，則本案例對於頂樓平台之分管約定自屬有效。

另，依分管契約成立時民法第820條第1項規定，共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之，其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，尚難認各共有人得隨時終止分管契約（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）﹔因此，分管契約成立時若已得全體共有人之同意，則承買人甲於民國106年7月間向乙買受A屋及頂樓平台上之加蓋之B屋時，即應繼受取得與出賣人相同的權利。

關於專用使用方式有無限制，參照最高法院104年度台上字1011號判決及臺灣高等法院97度上更(二)字第105號判決之實務見解，認為「公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，分管約定雖不受第7條有關約定專用部分之限制，但管理委員會仍得就住戶違反規定之行為，依第9條第4項規定訴請法院為必要之處置」。本案甲承買A屋並受讓屋頂平台之使用權，係本於公寓大廈管理條例施行前成立之分管協議，從而甲當得持續保有屋頂平台之使用權。惟本案例之公寓大廈，雖係興建於公寓大廈管理條例施行之前，但公寓大廈之法律事件若發生於該條例施行之後者，仍有該條例之適用。準此，若其使用未影響頂樓平台屋頂突出物受電室之使用，亦未妨礙屋頂平台逃生避難等強制或禁止規定之情形，基於B屋係於公寓大廈管理條例施行前興建，雖被台中市政府認定為「舊違建」，但因不妨礙消防安全、公共通行或古蹟保存維護，市府僅拍照建檔列管暫免予認定，縱使區分所有權人大會決議要求甲拆除B屋，甲似得以「臺中市違章建築執行原則」之規定拒絕之。另，區分所有權人大會若再以議決，依據公寓大廈管理條例第9條4項規定訴請法院對B屋為必要之處置，亦無礙甲因繼受分管契約而享有之屋頂平台使用權。
 

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[1] 公寓大廈管理條例第3條2款規定：「區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。」

[2] 温豐文，民法物權案例研究，新學林出版公司，106年 9 月，頁94。

[3] 公寓大廈管理條例第3條4款規定：「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」

[4] 公寓大廈管理條例第55條1項規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第二十五條第四項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣 (市) 主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第六十條規約範本視為規約。但得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」

[5] 98年7月23日修法施行前，民法第818條規定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。」

[6] 謝在全，民法物權論（上），新學林出版公司，103年9月修訂6版，頁507。

[7] 温豐文，民法物權案例研究，新學林出版公司，106年9月，頁126。

[8] 公寓大廈管理條例92年12月31日修正前第43條規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」

[9] 公寓大廈管理條例第7條規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。…。」。

[10] 最高法院 109 年度台上字第 898 號判決。

[11] 最高法院83年度台上字第1377號、89年度台上字第1228號、104年度台上字1011號判決。

[12] 温豐文，默示的分管契約，台灣法學雜誌，170期，100年2月，頁199-201。

[13] 最高法院105年度台上字445號判決﹔臺灣高等法院97年度上更(二)字105號判決。

[14] 臺中市違章建築執行原則第2點規定：「(一)舊違建：指改制前原臺中市轄之八個行政區內於民國八十七年十月一日以前興建完成之違建。」、第4點規定「民國一百年四月二十日以前之既存違建（含原舊違建），符合下列各款情形之一者，拍照建檔列管暫免予認定，簡化行政流程。但經各目的事業主管機關認定有妨礙消防安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除…。」

[15] 公寓大廈管理條例第9條規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」

[16] 最高法院104年度台上字1011號判決。

[17] 臺灣高等法院97年度上更(二)字第105號判決。

 

作者：李嘉嬴  / 中華民國地政士公會全國聯合會 名譽理事長