文 林旺根 / 宏國德霖科技大學不動產經營系兼任副教授
一、前言
區分所有建築物附設之騎樓，除有上述專有部分或共用部分之問題外，最高法院109年度台上字第2938號民事判決所示案例，某區分所有建築物設有挑高6公尺(至第三層樓地板中心線)之騎樓分別登記於甲乙丙等三人所有之A、B、C建號建物之專有部分(面積依序各為22.1㎡、17.54㎡、37.91㎡)，甲乙丙等人基於一樓營業之需，於3樓地板之牆心處，以及未逾系爭建物2樓外牆之牆心處，設置任何物體如燈飾、招牌或鐵捲門；而其上方為丁所有之2樓建物則登記有走廊面積均為72.62㎡；丁乃訴請甲乙丙拆除該懸掛招牌設施並返還所獲利益1；甲乙丙則以騎樓所有及於二樓之空間2而拒絕，並訴請確認丁對於2樓走廊所有權不存在並應將走廊辦理塗銷登記(此部分與本題無關不予贅述)。因而衍生冗長之爭訟3。
本件爭議案例學者陳立夫專文(以下簡稱陳文)提出下列諸多疑義4，包括1.所謂騎樓究竟應屬「土地」？抑或為「土地之定著物」？2.如屬土地，則是否得對「土地」已為登記之外，另對騎樓予以登記？3.民法規定之解釋上，如果騎樓屬區分所有建築物之一部，則其應為那一樓層之建築物？且其究應屬專有部分？抑或共有部分？4.地政登記實務上，向來認為騎樓屬1樓建築改良物（以下簡稱建築物）之一部，而予登記（但如此登記是否正確？有無指鹿為馬之謬誤？）。5.姑且不論如此登記是否正確，本件系爭騎樓地政機關係將其登記為1樓專有部分。若此，因系爭騎樓外觀上為高度6公尺之空間，則該騎樓（專有部分〕所有人之所有權範圍是否及於騎樓高度全部（即包括系爭2樓外牆外側之空間）？上述問題，個人認為頗值得深入探究，為限於篇幅，無法逐項予以論述，僅就其中登記有關部分加以延伸或補充，以供讀者參考。
二、騎樓之意義與其沿革
所謂騎樓5，有法定騎樓與自設騎樓之分；依建築技術規則建築設計施工編第57條規定「經指定在道路兩旁留設之騎樓……」依相關訂定之標準設置者稱為法定騎樓；反之，建築法規並未強制設置，由起造人自行視需要而設置者，稱為私設騎樓。惟現行法規對於騎樓並無明確定義。依大辭典之定義，騎樓，「係指建築物地面層外牆至道路境界線之空間，且上方有樓層覆蓋者6。」依「百科大辭典」則謂騎樓，乃「南方多雨炎熱地區臨街樓房之一種建築形式。將下層部分做成柱廊式人行道，用以蔽雨、遮陽、通行，樓層部分跨建於人行道，故名『騎樓』7。」此外文史學者李乾郎認為查考清代及日據時期有關文獻，多用「亭仔腳」一詞，「騎樓」是光復以後才取而代之。若要嚴格從字面來分析，街屋留設亭仔腳有「軒亭」及「步口」兩種類型：前者可視為外加方式，即在街屋前多建造一座獨立兩坡頂亭子，俗稱「亭仔腳」；若為二樓以上建築，稱為「騎樓」較為精確 。且地政署36年3月4日京籍字第250號代電 亦稱人行道上方之建築物為「騎樓」。
從法制面而言，日本政府以都市衛生觀點來進行亭仔腳建設。明治33年（1900）8月律令第14號發布的「臺灣家屋管理規則」第4條規定：「道路建築家屋，須設有遮庇之步道，但得地方官廳許可者不受此制，應設步道之道路，以及步道和遮庇之寬度與構造由地方長官訂定之。」（臺灣總督府內務局土木課，1934）此為日治時期首次規定的檐庇步道制度，同時並授權各地方官廳自行訂定步道和遮庇之寬度與構造，地方官廳為因應城鎮實際狀況及政策需要，對亭仔腳設置線、步道幅員（寬度）起算點及劃設區域會進行調整8。嗣後昭和11年（1936）8月27日以律令第2號公布「臺灣都市計畫令」9及「臺灣都市計畫令施行規則」均有亭仔腳的相關規定；至今，各地方政府仍依上述建築技術規則、因應實際交通需要訂定自治法規或各都市計畫區騎樓設置標準，據以公告留設法定騎樓。
綜上，騎樓係起造人興建建築物時，於面臨道路兩旁，自道路境界線至建築物地面層外牆面，依主管機關公告設置標準(寬度至少3.5公尺以上10)或自行參考設置標準留設具有頂蓋，供不特定行人通行之空間。此之空間屬於一樓建築物之一部分，為利於行人通行通常貫穿數棟建築物而具有連續性；不論是法定騎樓或私設騎樓(除僅具騎樓形式但不供公眾通行者不受限制外)，只要是供公眾通行，就有條例第3條規定之適用11。故本文統稱為騎樓。至如部分建築物依法退縮而成為「無遮簷人行道」，則非屬騎樓。
三、騎樓之設置目的與使用限制
1.騎樓是否屬於道路?
早期的騎樓以衛生觀點或遮雨；但在商業繁榮之街道而言，更有人車分離，方便行人通行、逛街並有聚客之功能；由於騎樓供公眾通行使用，依道路交通管理處罰條例第3條第1款規定屬供公眾通行之道路（人行道）；同條例第82條第1項第10款規定在公告禁止設攤處所不得擺設攤位；第83條第2款規定，未經許可在道路擺設攤位不聽勸阻者，處所有人新台幣300元以上600元以下罰鍰，並責令撤除。故騎樓具有準公共設施性質。
從而，騎樓既為私有所有權，又是道路也是人行道之一部分，應供公眾通行之用。因此存在兩種法律關係，亦即私法法律關係(所有權)，及公法法律關係(公法支配關係)，形成私法法律關係之負擔，故有學者認為具有「私有公物」性質12。
2.騎樓是否不得私有?
陳文所提1.所謂騎樓究竟應屬土地或為土地之定著物？2.如屬土地，則是否得對「土地」已為登記之外，另對騎樓予以登記？(受限於篇幅此部分僅略論騎樓與土地之關連)
騎樓係由土地(騎樓地)與建築物之成分所構成(因此騎樓地得減免地價稅、建築物部分得減免房屋稅)，但早期建物並未單獨辦理登記，故建物亦屬於土地所有權範圍13。地政署36年3月4日京籍字第250號代電規定「土地法第14條……人行道土地，其經政府依法徵收或未經人民依法取得所有權者，應依公有土地之規定辦理；其已經人民依法取得土地所有權者，持有營業憑證而未經政府依法徵收者，可為私有土地所有權之登記。至人行道如為公地，其上之建築物暨……街衢上方之騎樓露臺，應由縣市主管建築機關……依法取締……」。
不過，當今建築物為獨立之物權，但騎樓之留設位置係自道路境界線至建築物地面層外牆面，此處所稱之騎樓，非屬土地，應屬建築物之一部，惟其性質並非獨立物14，故所有權自屬該建築物所有人所有15，無法成為獨立物權客體，自無從辦理徵收。
3.財產權與公用之衝突?
依道路交通管理處罰條例第3條第1款規定屬供公眾通行之道路（人行道）。同條例第82條第1項第10款規定在公告禁止設攤之處擺設攤位者，主管機關除責令行為人即時停止並消除障礙外，並處行為人或其雇主新台幣1200元以上2400元以下罰鍰；又依同條例第83條第2款，未經許可在道路擺設攤位不聽勸阻者，處所有人新台幣300元以上600元以下罰鍰，並責令撤除。
從上述規定以觀，騎樓之使用，斷衍生私法自治與公法管制之衝突。進而有主張禁止設攤之管制侵害人民財產權，因而催生釋字第564號解釋16。本號解釋認為，上述限制係為維護道路暢通為目的，具有公益性，故屬騎樓之建物，供公眾通行使用，非屬房屋稅條例之課徵範圍17。供公共通行之騎樓走廊地，無建築物者，應免徵地價稅，有建築物者，依相關規定減徵地價稅18。鑑於騎樓所有人既為公益負有社會義務，國家則提供不同形式之優惠如賦稅減免等，以減輕其負擔。從而人民財產權因此所受之限制，尚屬輕微，自無悖於憲法第23條比例原則之要求，亦未逾其社會責任所應忍受之範圍，更未構成個人之特別犧牲，難謂國家對其有何補償責任存在，與憲法保障人民財產權之規定並無違背(司法院釋字第564號解釋理由)。
上述解釋理由書可以歸納出下面幾點重點19：
➀騎樓通道建造係為供公眾通行之用者，所有權人雖不因此完全喪失管理、使用、收益、處分之權能，但其利用行為原則上不得有礙於通行。亦即原則上騎樓通道不礙於通行時，騎樓所有權人對騎樓可以為利用行為。
➁限制騎樓所有權人未經許可之設攤行為，所有權人尚非不能依法申請准予設攤或對該土地為其他形式之利用。換言之，騎樓所有權人對於騎樓通道可以依法申請准予設攤或對該騎樓為其他形式之利用。
➂國家則提供不同形式之優惠如地價稅、房屋稅減免等，以減輕其負擔，從而人民財產權因此所受之限制尚屬輕微，自無悖於憲法第23條比例原則之要求，亦未逾其社會責任所應忍受之範圍，應為財產權之「社會義務」而非「特別犧牲」，難謂國家對其有任何補償責任存在，與憲法保障人民之財產權並無違背。
綜上，騎樓雖屬憲法上所保障之財產權，惟同時亦負有社會義務，對於騎樓之財產權干預之性質而言，騎樓留設規範、騎樓規格規範及騎樓平整規範在我國法上應屬「不予補償之財產權限制」20。
四、騎樓之登記
陳文提到4.地政登記實務上，向來認為騎樓屬1樓建築物之一部，而予登記是否正確？有無指鹿為馬之謬誤？。3.騎樓屬區分所有建築物之一部，則其應為那一樓層之建築物？且其究應屬專有部分？抑或共有部分？
1.一般建築物
光復後根據台灣省政府1957年5月3日統一規定建物平面圖測繪辦法第6點規定，「建物之各樓層分別測繪於平面圖上，各樓層平面圖應註明其層次、亭子腳，與附屬建物、與主體建物相連處繪虛線。」及第14點規定「各棟及各層樓房亭仔腳及其附屬建物應分別計算其面積。」此後雖於1974年6月28日訂定「臺灣省土地建物複丈規則21」第21條及第28條改稱「騎樓」，繼而於1982年8月12日將之納入內政部訂定之「建物測量辦法」第21條及第32條；至1990年6月27日修正地籍測量實施規則22第289條(現行第274條)及第291條(現行第276條)均沿用「騎樓」一詞且規定內容迄未改變。
2.區分所有建築物之騎樓，究應為專有部分或共用部分?
騎樓僅係建築物之一部分，其權屬為該建築物所有人所有，已如前述。至於，區分所有建築物「法定騎樓」究應依標示「專有部分」或「約定專用部分」？內政部曾經會商獲致下列結論：「法定騎樓應供不特定人通行使用，應為公寓大廈共用部分或約定共用部分，並不得約定專用。法定騎樓之產權登記，依地政相關規定辦理23。」 惟嗣後內政部改變見解24「……條例第7條明定，公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為下列各款者，不得為約定專用部分。『騎樓』並未列入前開列舉款項中，故其於建造執照申請圖上歸屬共用部分或專有部分法無限制，於不影響公共通行之機能下，騎樓於建造執照圖說上區分所有之劃設，除連通室外之通路或門廳部分須註明共用部分外，其餘部分得依慣例辦理。」
因此，建物所有權第一次登記法令補充規定1996年7月16日配合公寓大廈管理條例(下稱本條例)制定，增訂第11點之1規定「區分所有建物之騎樓除經依公寓大廈管理條例第44條(現行第56條)規定，於申請建造執照檢附之詳細圖說上，繪製標示為共用者外，得以主建物內標示騎樓辦理登記。」該補充規定，2020年修正後為第11點規定「區分所有建物之騎樓，除依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分者外，應以共有部分辦理登記。」
然而，依本條例第5條規定，區分所有權人不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。騎樓，除依前揭規定應長時間無償供不特定公眾通行使用，未經許可不得擺設攤位或妨礙通行；反之，倘經許可即可擺設攤位或為其他利用行為，其對於全體區分所有權人「共同利益」已構成影響，故仍受本條例暨公寓大廈規約之限制，始臻合理。從而衍生騎樓為專有部分，所有人擅自在騎樓設置地上物，遭其他區分所有權人訴請法院判決拆除並請求不當得利之爭議25。申言之，區分所有建築物之騎樓，相較於本條例第7條之樓梯、走廊或通道僅供該公寓大廈住戶之通行使用之限制，誠有過之而無不及，樓梯、走廊或通道依法為當然共用部分並不得為約定專用部分，抑且，商業發達之地區如台北市信義計畫區、新北市新板特區26等，為塑造沿街商業使用之連續性，都設有連通各大樓地下層通道或二、三層之空中通廊(人行步道)連通，其功能與騎樓相同27，該二、三層之空中通廊(人行步道)，有者要求不得辦理登記；有者登記共用部分(但不得計入買賣面積，並歸主管機關統籌管理)28，足見其受到法令制約，顯較一般內部之共用部分為廣，基於舉輕明重之法理，騎樓之權屬卻可依起造人之意思劃歸於地面層之專有部分，無形中購買地面層專有部分必須以巨額購置自己幾乎不能使用之空間，且對此供公眾通行部分負擔管理維護經費，殊不合理。
本文認為，「公寓大廈周圍上下、外牆面、……」應受規約或區分所有權人會議之制約(條例8 I參照)29，騎樓留設位置係自道路境界線至建築物地面層「外牆面」，此之騎樓內側牆面，為上開計量騎樓寬度之建築物地面層外牆面者，即屬前開所稱之外牆30。是以，騎樓雖與地面層毗連，但究非該外牆面以內之專有部分範圍(此即建物測繪登記時以虛線表示區隔所由致)，不符專有部分之成立要件31。從而，主管建築機關應檢討上揭規定之合理性與適法性，不宜任由起造人或建築業者任意區劃為專有部分。為彰顯騎樓之公共性，且從整體公寓大廈之區分所有權人共同利益加以斟酌，騎樓應定性為公寓大廈之共用部分，始符其設置目的。
3.挑高騎樓超過毗連專有部分高度範圍之權利歸屬爭議
另者是，本件系爭騎樓地政機關係將其登記為1樓專有部分。若此，因系爭騎樓外觀上為高度6公尺之空間，則該騎樓（專有部分〕所有人之所有權範圍是否及於騎樓高度全部（包括系爭2樓外牆外側之空間）？
本文認為，專有部分須以構造上之獨立性與使用獨立性為要件，參考1951年WEG法創設特別所有權，以特定容留空間為範圍，明示於一定可遮蔽範圍圍繞而成之空間，始得成為特別所有權之標的32。而現代建築已朝向重疊複合式之挑高(如夾層設計、挑高中庭、挑高騎樓或頂蓋是開放空間)設計，區分所有權範圍，自應以其實際規劃建築之空間範圍為準。
綜上，區分所有建築物之專有部分所有權及於其獨立使用之空間為範圍。同理，挑高之騎樓之所有權範圍亦應及於騎樓高度全部。
五、結語
綜上，騎樓無論從產權歸屬，或使用管理等視角觀之，均涉及財產權保護、共同利益維護與交通安全管制等錯綜複雜之關係，以私法自治與公法管制而言，騎樓維持私有公物性質，不僅是公、私法之交錯，亦為彰顯「所有權社會性」之適例33。其在公寓大廈管理之內部而言，亦有管理組織與住戶權利義務之爭議，蓋「公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項」屬於管理委員會管理職務範圍(條例36➂)，目前行政見解允許依慣例而得為地面層專有部分之一部，極易衍生管理組織與該區分所有權人之衝突與糾葛，筆者認為為彰顯騎樓之公共性，且從整體公寓大廈之共同利益加以斟酌，騎樓應定性為公寓大廈之共用部分，始符其設置目的。
註2：按原審判決對此係以「騎樓所有權範圍及於2樓樓地板牆心向外平行延伸至該棟大樓屋柱最外緣之延長面往上至3樓樓地板牆心」，表述之。
註3：臺灣高等法院103年度上字第1218號、最高法院106年度台上字第493號、臺灣高等法院106年度上更(一)字第95號、目前最高法院109年度台上字第2938號民事判決發回更審，迄今尚未確定。
註4：陳立夫，土地法裁判精選，月旦法學雜誌第318期，2021年11月，162-164頁。
註5：早在清代是一種約定俗成的公共商業空間稱為亭仔腳，清末成為洋務運動的現代化市街建設手法，臺灣巡撫劉銘傳曾規定在臺北沿街建造的街屋需在街道兩旁之私有地上留設土地設置亭仔腳。日治時期日本政府以都市衛生觀點進行亭仔腳建設，稱有遮簷的步道為「亭仔腳」，無遮簷的人行道為「步道」，故日治時期臺灣許多城鎮街屋設置亭仔腳成為常見的都市景觀。
註6：三民書局大辭典編輯委員會（編），大辭典，修訂三版，2017年，7432頁。
註7：張之傑、黃台香（主編），百科大辭典第5冊，1986年，5717頁。
註8：黃武達，臺北縣近代都市發展之建構：成果報告書，台北縣政府，2005年，9-1至9-5頁（資料來源：國家圖書館臺灣記憶https://tm.ncl.edu.tw/）；張志源，日治時期嘉義市亭仔腳規制之研究（1910-1937），灣建築學會「建築學報」85期，2013年，41頁。
註9：昭和12年（1937）4月1日以律令第11號修正施行。
註10：建築技術規則建築設計施工編第57條第1款但書規定，建築物有特殊用途或接連原有騎樓或無遮簷人行道，且其建築設計，無礙於市容觀瞻者，市、縣（市）主管建築機關，得視實際需要，將寬度酌予增減並公布之。同條第2至4款並規定，騎樓地面應與人行道齊平，無人行道者，應高於道路邊界處10公分至20公分，表面鋪裝應平整，不得裝置任何台階或阻礙物，並應向道路境界線作成40分之1瀉水坡度；且騎樓淨高，不得小於3公尺；騎樓柱正面應自道路境界線退後15公分以上，但騎樓之淨寬不得小於2.5公尺。
註11：交通部107年10月25日交路字第1075014458號函規定：「就道路交通管理處罰條例第 3條所述之騎樓，係屬以供公眾通行為原則，爰面臨道路留設之騎樓，不論是法定騎樓或私設騎樓，只要是供公眾通行，就有條例第 3條規定之適用，倘徒具騎樓形式，而非供公眾通行之範圍，則無該條例第 3條規定之適用；而是否係屬供公眾通行之特性，則應由地方政府主管機關邀集相關單位實地勘查本於權責認定，併予說明。」
註12：臺北市政府法規委員會2004年2月19日邀請蔡茂寅教授及董保城教授召開之「騎樓整平工程法令 依據之探討」會議結論，騎樓屬於道路一部分具有「私有公物」性質， 且依現行及修正後市區道路條例第 9 條規定意旨，政府進行騎樓整平 時，應無須經所有權人或使用人同意(民國 94 年 08 月 17 日北市法二字第 09431476500 號)。不過，仍有不同見解。
註13：當時(舊土地法時期)建物尚無獨立所有權，屬於土地所有權之一部，故僅以建物附表形式辦理。
註14：吳瑾瑜，占用自己專有之騎樓暨無法利用之共有法定空地構成不當得利？─兼評臺灣最高法院104年度台上字第1656號民事判決，月旦民商法雜誌（No.55），2017年，135頁。
註15：施宥毓，騎樓法制之研究，國立臺灣大學社會科學院國家發展研究所碩士論文，2015 年，34、68頁。
註16：代表性評論，可參：李惠宗，為什麼不能在自家騎樓上設攤營生？法律只是「依法行政」的擋箭牌，還是國家理性的表徵？──釋字564號解釋的解讀，台灣本土法學雜誌52期，2003年，21頁以下。
註17：第5條規定稅率，課徵房屋稅(財政部109.03.09台財稅字第10904520820號令)
註19：王澤民，騎樓相關法律問題研究─以合憲性討論為中心，輔仁大學法律系碩士論文，2011 年， 85頁。
註20：台北市法制局，私人所有供公眾通行而無公用地役關係之騎樓、無遮簷人行道、建築基地內之私設道路等公私協力管理維護之法制研究，2015年，184頁。
註21：台灣省政府63年6月28日府民地甲字第64611號令訂定，同時「統一規定建物平面圖測繪辦法」等規定。
註22：內政部79.6.27台內地字第800620號令修正，同時廢止建物測量辦法。
註24：內政部營建署函 88.11.19.88營署建字第36055號及營建署109年04月13日內授營建管字第1090806235號函參照。
註25：最高法院104年度台上字第1656號民事判決認為「高鄭月貴擅自在騎樓設置地上物，，即與上開規定不符，被上訴人請求高鄭月貴拆除該地上物，將該部分騎樓騰空，洵屬有據。」而駁回上訴人(騎樓所有人之上訴)。但對其他區權人訴請返還不當得利乙節則表存疑而發回更審。關於本判決之憑釋，參考吳瑾瑜，占用自己專有之騎樓暨無法利用之共有法定空地構成不當得利？─兼評臺灣最高法院104年度台上字第1656號民事判決，月旦民商法雜誌（No.55），2017年，131-146頁。
註26：新北市政府以捐贈公益設施(產權捐贈新北市)及空橋(供公眾通行)方式獎勵容積，空橋須興建完成，建案才能取得使用執照，否則應繳交保證金。而且，該空橋部分不予登記。
註27：如台北市信義計畫地區建築物及土地使用分區管制要點第9點指定之街廓，……上述街廓建築物臨接15公尺人行步道部份，應以該人行步道之邊界線為牆面線。臨接人行步道部份之建築物，應於地面第3層或18公尺以上之樓層退縮建築，……該退縮之露天樓地板面積至少應保留80%為公眾使用，並設有直通樓梯或電扶梯與地面層之騎樓、廊道及位於騎樓上2、3層人行通道連通。
註28：以臺灣高等法院 105 年度上字第 1372 號民事判決所示案例，新北市政府為規劃新板特區建構複層式空中通廊系統，串連全區所有生活機能，整合區內所有開放空間資源，透過都市設計手段，要求該區內之公寓大廈應有建物間公共廊道、空橋及生態廣場之設計，開放供公眾使用。依當時台被縣政府要求必須於預售屋買賣契約中載明「依台北縣政府都市設計審議規定，第二層部分面積設置通廊連接空橋，及第三層設置公眾使用之通廊及生態廣場，均不計入買賣之銷售面積內，其產權、管理及使用應依台北縣政府之規定管理使用之。」且應於規約(草約)中明訂「生態廣場、空橋，壹至叁樓通廊（含通廊專用樓梯）及電梯之所有權，管理權皆歸台北縣政府持有，管理維護費用由台北縣政府或委託管理單位負責。起造人已於97年10月23日繳交管理維護基金『台北縣政府代收15年管理維護基金保管專戶』」
註29：內政部營建署99.06.14營署建管字第0990036588號函參照。
註30：內政部營建署94.3.21營署建管字第0940011638號函參照。
註31：或謂騎樓有助於聚客之效果，如維持專有部分，不僅可維持一體之管理使用，且與店舖同其價值，並無損及一樓區權人權益，符合現有慣例。惟無論騎樓為共用部分或專有部分，均可發揮上述聚客與管理維護之效果；其為共用部分時，仍可依約定供一樓為約定專用部分；至於一樓價值之高低，主要因其空間區位之優越性所致，並不因騎樓屬於共用部分而減損。從而，騎樓之定性，從區分所有之法律構造機加以檢視，宜定性為共有部分。
註32：Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zur Reform des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG)(聯邦政府WEG法改革專案研究小組最終報告)，20-21頁。
註33：吳瑾瑜，占用自己專有之騎樓暨無法利用之共有法定空地構成不當得利？──兼評臺灣最高法院104年度台上字第1656號民事判決，月旦民商法雜誌（No.55），2017年，132頁。
