文/戴秀雄

壹、事實

公寓大廈管理條例實施之前所建大樓，其屋頂平台由特定人搭蓋建物(即所謂頂樓加蓋，以下簡稱頂加)利用，且經區分所有權人會議決議同意。嗣後由非頂加之區分所有權人主張，該些頂加部分違反建築法與公寓大廈管理條例，應予移除。

貳、判決理由

系爭大樓關於屋頂平台之分管契約，成立於公寓大廈管理條例施行前，上訴人應受該契約之拘束。該大樓並未特定屋頂平台用途及設置之目的，被上訴人乙○○、丙○○○、丁○○、己○○、庚○○等人（下稱乙○○等五人）於公寓大廈管理條例施行前，在屋頂搭蓋建物使用，並未影響全棟建物之景觀及住戶安全，亦未逾越分管契約約定可得使用之範圍；又上訴人並非與被上訴人戊○○、壬○○、辛○○為同樓層之住戶，其三人於兩戶間加設門扇之行為，亦未對上訴人或其他共有人之權益造成影響，且經區分所有權人會議決議同意各該區分所有權人現況之使用等論斷，而為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。其次，乙○○等五人雖未依法申請建造執照，於七樓頂搭蓋建物使用，該建物為違章建築，違反行政管理之規定，但原審以乙○○等五人分別於民國七十五年、七十六年間向台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）申請列為暫免拆除，迄未經拆除大隊依規定予以拆除，認該建物為舊違章建築，已經建管處列為暫免拆除之違建，尚難謂有違背法令之情形。

參、簡評

本裁判所涉核心問題主要在於前面理由加畫底線部分所示，在於1.對於公寓大廈管理條例實施前已存在大廈(區分所有建物)，建物使用管理如何適用法規，以及2.違章建物拆除之問題。

首先就1.來說，依公寓大廈管理條例第 55 條第1項與第2項規定：

「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第二十五條第四項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。

前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第六十條規約範本視為規約。但得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」

亦即，公寓大廈管理條例實施前既存得為區分所有標的之建物，除了在成員權上面仍須組織區分所有權人會議，並成立管理委員會或推選管理人外，就建物本身之利用與管理，在無規約情形下固然仍以該條例第60條規約範本為據，但卻針對該條例第7條所規定諸端情形予以排除，致該條例第7條規定之各種不得約定專用部分之利用時，則必須回歸契約內容之規範，並於後續依據區分所有權人會議決議辦理。因此，本案針對頂加部分之興建與利用，如理由所載者，若於契約已經載明或是經由區分所權人會議決議同意屋頂之利用專屬特定區分所有權人，則該區分所有權人自得排他性地利用屋頂，而尚無法依據裁判當時有效之公寓大廈管理條例規定，由其他區分所有權人主張頂加之興建與利用行為，構成對於區分所有建物之妨礙、侵害而主張所有物妨礙之排除。蓋此種情形下，對於建物屋頂有利用權之人，自亦有為事實上處分之權利。故本案就區分所有建物部分所持理由並無疑義。

值得留意的是，頂加所新增之建物結構體，因其係定著於既有建物，嚴格言之，係屬該既有建物增建行為之結果，致該頂加在結構意義上仍屬既存建物之一部。至於頂加是否能夠成立區分所有下專有部分，自應以另能符合區分所有建物專有部分在結構與使用上具獨立性之要求，並非一律都可視同專有部分或是將之當成獨立之建物。

至於本案第二個重點，實涉及建築行為與其結果在民事與公法上不能混為一談之問題。按營建行為基於施工過程對於公共安全以及建物完工啟用所涉安全問題，建築法對於營建行為與建物之使用皆課與須事先獲得主管機關許可之義務(建築執照)。建築行為人及建物利用行為人之行為是否符合建築法規定，單純屬於行政法上之義務，與行為人就該營建行為之施行或是建物是否為民法上所有權之標的，概無關聯。於本案情形，頂加之施作人及使用人，係在民事上有權管理、利用建物屋頂之人，已如前述，故其在建物屋頂另為營建行為，除非民事上經契約或未經區分所有權人會議同意，原無由其他區分所有權人爭執當事人行政法義務之餘地，亦非屬民事審判權限之範圍。