文/ 戴秀雄

本案雖然起因於私人所擁有但卻提供公共通行之道路，在都市計畫中提供足堪取代其交通功能之道路後，是否該管主管機關應即廢止既有巷道，以回復民眾受損權益。理論上公權力機關對於已經無須再供公共通行必要之私有巷道，應即廢止該私有地上之公法負擔。但公權力機關此種公法上之義務，涉及主管機關對於事實狀態(私有土地供公眾通行必要性)之認定。

壹、事實

本案即因此而來，以下先就所涉事實部分引用判決原文於下：

「被上訴人所有坐落台南縣永康市○○○段146之5地號土地為現有巷道（下稱系爭巷道），惟都市計畫○住○區○○○巷道東與烏竹街連接，西與烏竹街152巷及龍橋街相交接，形成不對稱之四線交叉路口，造成交通事故頻繁，危及人車安全。且毗鄰地形成三角畸零狀，區塊不整，交通動線過於密集零亂，將造成都市計畫發展之阻礙，目前替代道路已興闢完成，系爭巷道已無通行必要，應予廢止。經陳請上訴人廢止，上訴人竟以92年4月15日府城都字第0920060926號函否准，顯屬違法，訴願決定未予糾正，亦屬違法等語。求為撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人作成廢止系爭巷道之處分之判決。」

被告機關(上訴人)則答辯如下: 「系爭巷道寬11.3公尺，加上兩邊側溝，為一公共設施完整之巷道，且為該地里民進出縱貫公路，高速公路之主要巷道，不應廢道，上訴人且已將系爭巷道內被上訴人所有土地之住宅區編定納入都市計畫通盤檢討。否准廢止系爭巷道，並無不合等語，作為抗辯。」

貳、判決理由

本判決引據司法院釋字第255號解釋，承認主管機關在既成巷道之存續必要性不復存在之後，自得本於職權或依申請廢止之。亦即肯認主管機關在此種情形下廢止既成巷道之權限與義務。進而，本判決認為「都市計畫範圍內原供通行之道路，未經都市計畫規劃為道路者，須於計畫道路開闢完成可供公眾通行，有以替代，始無繼續供通行必要而有廢止之可言。若計畫道路尚未全部開闢完成，非計畫道路有繼續供公眾通行必要，主管機關不得廢止之。又有無繼續供公眾通行必要，容有主管機關判斷之餘地。人民請求主管機關作成廢止非計畫道路之行政處分，主管機關以其判斷結果為依據而拒絕，人民提起課以義務訴訟，行政法院審查基於判斷而為之拒絕處分違法，除主管機關之判斷減縮至零已無判斷餘地者外，既涉及依判斷餘地作成處分，類似依行政裁量而為決定者，不得代為判斷而命主管機關作成廢止道路之特定內容行政處分，而應判命主管機關遵照其判決之法律見解對於人民作成處分（參考行政訴訟法第200條第4款）。」

準此，本判決肯認主管機關對於既成巷道是否有存續之必要具判斷之餘地，故承審法院尚不能在課與義務訴訟情形下，直接代為做出決定。

參、簡評

按本判決所持態度，認定主管機關對於既有巷道是否仍有使用必要具判斷餘地，從學理面固然必須肯定。但從所引司法院釋字第255號解釋，甚至釋字第400號意旨，由於他有公物上所存在公法上負擔形成特別犧牲，解釋上對於是否仍有將該私有土地持續提供公用之必要性的認定，即不宜在認定上過度寬鬆，使民眾財產權所受超過社會義務之限制無必要地延長，以致損失進一步升高。故法理上，原本應該發展如何認定系爭土地續供公用之要件，方足以穩定行政與司法監督相關行政行為之作為，也才能避免針對為免過度干預此種情形下的認定，而讓行政與司法監督過度鬆動。

就此而言，被告機關(上訴人)答辯內容，未提及系爭道路周邊在都市計畫劃設與施設進程，純以系爭巷道為大眾通行所偏好做為維持系爭巷道提供公用必要性的論證，則由此認定行為之理由基礎觀之，其實失之過簡，甚至未提及如此關於便利性之權重可以高於對於私有財產權構成特別犧牲之比例原則考量。因此本案是否已達到原審法院依事實認定所不能否認之程度，其實尚有爭執空間，而最高行政法院所持態度縱使在抽象法理上並無疑慮之處，但在此個案，是否卻是根本過度限縮了司法監督、審查的強度與密度，應該值得再進一步討論。