文/李志殷

壹、前言

　　不動產係為國民生活及經濟活動之基礎，並為私有財產權之重要客體；惟長久以來，於各種因素交互影響下，其價格不斷地飆漲。儘管政府採取許多行政管制措施(註1)以為因應，惟成效不彰；嗣於今年2月8日「平均地權條例」（以下簡稱條例）修正公布，期能抑制不動產之炒作與維護不動產市場交易秩序。

　　此次條例修正之重點，在於「限制預售屋及新建成屋轉售」、「重罰炒作行為」、「建立檢舉獎金制度」、「建立私法人購買住宅許可制」及「解約申報登錄」等五項(註2)。其中，關於第一項「限制預售屋及新建成屋讓與轉售」之條文，條例第47條之3明文對預售屋或新建成屋之「書面契據」（紅單）(註3)轉售進行管制，條例第47條之4明文對預售屋或新建成屋之「買賣契約」讓與、轉售進行管制；惟「紅單」與「買賣契約」不屬於民法之「物」（民法第66條、第67條），而係「債之關係」(註4)，非屬得管制之實體對象物，故尚無法由法文了解其真意，即條文管制之標的為何？又，針對管制之適用時點，亦有誤解者(註5)。為使正確適用法律，上述疑義是有解說之必要。囿於篇幅，以下僅聚焦於此。

貳、管制「標的」之涵義

為了解條文管制之標的，以下先摘錄對預售屋及新建成屋紅單、買賣契約之管制規範，其後再予以解說：

一、對預售屋及新建成屋紅單、買賣契約之管制規範

管制紅單轉售

　　條例第47條之3第5項、第6項分別規定：「銷售預售屋、領得使用執照且未辦竣建物所有權第一次登記之成屋（以下簡稱新建成屋）者，向買受人收受定金或類似名目之金額，應以書面契據確立買賣標的物及價金等事項，並不得約定保留出售、保留簽訂買賣契約之權利或其他不利於買受人之事項。委託不動產經紀業代銷者，亦同。」、「前項書面契據，買受人不得轉售與第三人。銷售預售屋或新建成屋者，不得同意或協助買受人將該書面契據轉售與第三人。」

　　要言之，上開條項係管制取得預售屋或新建成屋紅單之買受人，不得轉售，且銷售者亦不得同意或提供協助買受人為前開行為。

　　另應說明者是，修法前，原僅管制預售屋紅單之轉售（條例第47條之3第6項）；修法後，除預售屋之紅單管制外，更擴及新建成屋之紅單管制。

管制買賣契約讓與及轉售

　　另條例第47條之4第1項、第2項及第3項分別規定：「預售屋或新建成屋買賣契約之買受人，於簽訂買賣契約後，不得讓與或轉售買賣契約與第三人，並不得自行或委託刊登讓與或轉售廣告。但配偶、直系血親或二親等內旁系血親間之讓與或轉售；或其他中央主管機關公告得讓與或轉售之情形並經直轄市、縣（市）主管機關核准者，不在此限。」、「買受人依前項但書後段規定得讓與或轉售之戶（棟）數，全國每二年以一戶（棟）為限；其申請核准方式、應檢附文件、審核程序及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」、「銷售預售屋或新建成屋者，除第一項但書規定外，不得同意或協助買受人將買賣契約讓與或轉售第三人，並不得接受委託刊登讓與或轉售廣告。」

　　要言之，上開條項係管制取得預售屋或新建成屋買賣契約之買受人，不得將買賣契約讓與或轉售，且銷售者，不得同意或協助買受人為前開行為。

　　另外，為執行前開條例第47條之4第1項但書規定，內政部爰訂定「預售屋及新建成屋買賣契約讓與或轉售情形（草案）、及「預售屋及新建成屋買賣契約讓與或轉售審核辦法（草案）並於112年4月25日公告（預告）中。

二、解說

　　對照上開規定可得知，條例第47條之3明文管制預售屋或新建成屋之「紅單」轉售，條例第47條之4明文管制預售屋或新建成屋之「買賣契約」讓與、轉售；對此，合併觀察兩條文之具體內容，可得知條文主要係由兩個法律行為所構成。一個是買受人取得預售屋與新建成屋之紅單、買賣契約之行為，另一個是買受人將紅單轉售或將買賣契約讓與、轉售之行為。為使了解法文之真正意涵，進而據以釋明管制「標的」之涵義，謹對此敘明如下：

（一）買受人取得紅單、買賣契約之意涵

　　如本文開頭所述，紅單與買賣契約不屬於民法之「物」，而係「債之關係」，似無法成為實體管制之對象，故尚無法由法文了解管制之標的為何。又，紅單與買賣契約所指涉之權利客體，乃「預售屋與新建成屋」，惟並非兩者均屬不動產。於是，此等用語概念之內涵與外延，有予以界定之必要。

　　首先，預售屋，係指領有建照執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之「物」(註6)；惟事實上，其並非民法上之「物」（動產、不動產），即非屬人所能夠支配之有體物或自然力；故於民法上，係指以未來可得完成之不動產為標的之一種權利型態。至於，新建成屋，係指領得使用執照且未辦竣建物所有權第一次登記之成屋(註7)，屬於民法第66條第1項所稱之不動產，即為民法上之「物」。

　　其次，紅單，依條例第47條之3規定，係指銷售者向買受人收受定金或類似名目之金額，應由銷售者所開立之證明書，用以確立買賣標的物及價金等事項；又，依本條立法說明二係指購屋預約單。於是，上開定金僅是擔保日後買賣雙方訂立買賣契約之用，屬「立約定金」(註8)，而紅單係屬預約（買賣預約），而非本約（買賣契約）。

　　又，依民法第345條第2項規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」惟紅單，不因就標的物及價金等契約成立必要與非必要之點為約定(註9)，而使其成為買賣契約。申言之，不得僅由契約書所使用之名稱認定，應視當事人是否就各項契約要素達成共識而得成立何種契約關係(註10)；故即便紅單（預約）冠以買賣契約（本約）之名稱，仍應歸類為紅單，反之，亦同。再者，預約與本約之成立，非以書面為必要；故縱無書立契據或買賣契約，若符合預約或本約之成立要件，即應屬於本條例所稱之紅單或買賣契約。

　　惟值得注意者是，無論條例第47條之3所稱之紅單，抑或條例第47條之4所稱之買賣契約，與其說是指涉實體之紅單或買賣契約書本體，毋寧說是指涉因買賣預約或買賣契約成立而生之權利義務關係（即債之關係）。

　　再者，從民法之角度言，依民法第345條第1項規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」而財產權之出賣，可區分為物之出賣與權利出賣(註11)。若此，出賣人就預售屋之出賣，係指權利之出賣，就新建成屋之出賣，係指物之出賣（物之所有權出賣）。而就買受人之立場以觀，買受人取得預售屋與新建成屋之紅單、買賣契約之意涵，係指買受人對於預售屋或新建成屋，因紅單（買賣預約）或買賣契約成立而取得之權利義務關係。

 

（二）買受人將紅單轉售或將買賣契約讓與、轉售之意涵

　　依條例規定，第47條之3係管制預售屋或新建成屋之紅單「轉售」，第47條之4係管制預售屋或新建成屋之買賣契約「讓與、轉售」；於是，前者管制之轉售，與後者管制之轉售，其概念之內涵是否相同？抑或屬法律漏洞，立法者於第47條之3漏未將紅單讓與行為納入管制？滋生疑義。又，第47條之4管制買受人不得為「讓與、轉售」，法文看似明確；惟此等行為於法律上牽涉第三人，即原賣方銷售者之權益，儘管法文亦明確禁止銷售者為任何同意、協助行為，但於法解釋上，銷售者仍為契約當事人，而「讓與、轉售」兩者之法律概念，僅係針對買受人與次買受人間之行為，並無法涵蓋銷售者而使之成為契約當事人。基此，以上法文之意涵，是有辨明之必要。

　　按所謂讓與，於法律上係指將權利移轉於他人之行為，如債權讓與（民法第294條第1項前段）、最高限額抵押權讓與（民法第881條之8第1項）、動產物權之讓與方法（民法第761條）等。再者，讓與依當事人之給付是否互受利益區分，可分為有償與無償行為。有償行為，指因當事人一方為財產上給付，他方亦須為對待給付之法律行為，如買賣、互易等；無償行為，指當事人一方為財產上給付時，他方無須對之為對待給付之法律行為，如贈與。

　　而所謂轉售，係指將取得之「權利」予以出賣，僅係有償行為類型之一；其他有償行為，如互易，即當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，依民法第398 條規定，準用關於買賣之規定，則其似應受本條例關於管制轉售之規範。

　　實際上，依條例第47條之3規定，僅係管制預售屋或新建成屋之紅單「轉售」，並未及於「讓與」。對此，如前所述，於修法前，早就存在管制預售屋紅單之轉售（條例第47條之3第6項）之規定，揆諸其立法理由略以：「六、買受人與銷售預售屋者簽訂預售屋買賣契約之權利義務，實務上常以購屋預約單等形式之契據轉售與他人，做為賺取差價及炒作房價工具，甚有逃漏所得稅情形，嚴重影響不動產交易秩序，參依前項考量公共利益之說明，實有對該等投機炒作行為做合理限制之必要，爰於第六項規定，該書面契據不得轉售予第三人。」據此，若買受人為「轉售」以外之無償行為，並未涉及「賺取差價及炒作房價」等投機炒作行為者，則無限制之必要。例如，夫妻贈與、父母贈與子女。惟賠本出售者，固未賺取差價，但於本質上係「轉售」行為，故似仍應受管制。

　　至於，依條例第47條之4規定，係同時管制預售屋或新建成屋買賣契約之「讓與、轉售」；根據上述解說，實係管制將契約成立而生之權利義務移轉於他人之行為，無論是有償或無償行為，即無論當事人之給付是否互受利益，如買賣、贈與等均受管制。要言之，本條所稱之轉售與第47條之3之轉售同義，而本條所稱之讓與，係指轉售以外之一切移轉權利之行為。

　　然而，儘管如上所述，惟應予辨明者是，此等預售屋、新建成屋之買受者，倘將契約所生之權利義務（即債之關係），概括讓與（包含轉售）第三人承受，則係屬「契約承擔」(註12)，異於單純之債權讓與，除法律另有規定者外，非經出賣人同意，不生效力。

 

（三）管制「標的」之真意及管制之效力

綜合以上解說，得歸納條文管制標的之真意如下。

1. 管制「標的」之真意

　　關於管制紅單之轉售，即條例第47條之3所管制之標的，係指預售屋或新建成屋之買受人，不得將買賣預約所生之權利義務（債之關係），與第三人合意為「契約承擔」，而銷售者（出賣人）對此亦不得為同意之行為；惟買受人未支付對價之無償行為（贈與），則非管制之標的。

　　質言之，本條所管制之標的，係限制買受人之行為，不得使第三人對其紅單上之權利義務為「契約承擔」，惟不及於非投機炒作之行為，如贈與，並非如條文所規定，係管制買受人對紅單之轉售行為。

　　另，關於管制買賣契約之讓與、轉售，即條例第47條之4所管制之標的，係指預售屋或新建成屋之買受人，不得將買賣契約所生之權利義務，與第三人合意為「契約承擔」，而銷售者對此亦不得為同意之行為，且無論買受人是無償讓與或有償轉售之行為，均屬管制之標的；惟條文設有「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」（容後再述），使近親間及遭逢天災事變等因素致有事實上之需要者，得例外地不受管制，其可分成免經許可及需經許可兩種情形如下：

第一、免經許可之情形

　　依本條項但書前段規定，原僅限於配偶（包含司法院釋字第748號解釋施行法規定之同性伴侶關係）、直系血親或二親等內旁系血親間之讓與或轉售行為，免經許可，得逕行換約；惟繼承，係基於法律事實而使繼承人取得被繼承人之權利，並無法律行為存在。對此，「預售屋及新建成屋買賣契約讓與或轉售審核辦法」（草案），亦明文規定：「買受人於簽約後死亡，其繼承人依民法等規定辦理繼承，不適用本辦法。」故買受人得洽出賣人逕行換約。

第二、需經許可之情形

　　本條項但書後段規定，依中央主管機關公告得讓與或轉售之情形並經直轄市、縣（市）主管機關核准者，得以移轉。而買受人依此規定得讓與或轉售之戶（棟）數，全國每二年以一戶（棟）為限（條例第47條之4第2項）。

　　依「預售屋及新建成屋買賣契約讓與或轉售情形」（草案）第2點規定，有六種情形，除第六種情形外，即買受人移轉予共同購買人，其餘均屬天災事變等不可抗力事件。例如，買受人或其家庭成員所有之房屋，因災害受損致需另行租屋者；買受人於簽約後，因非自願離職致使其收入減少者；買受人或其家庭成員罹患重大疾病或重大意外事故受傷，符合法定重大傷病等情形者。

2.管制之效力

　　違反上開管制規定者，條文本身並未定其法律效果，惟依條例第47條之3立法說明三謂：「第6項不得轉售書面契據之規定屬行政管理範疇，賦予買受人及銷售者應遵守該項義務，並對違反者處以行政罰（罰鍰），又依民法第71條但書規定意旨，該轉售行為雖違反規定，但仍不以之為無效，其轉售之效力，依民法其他相關規定辦理。」另對買賣契約，依條例第47條之4立法說明三，亦同旨。

　　據此，可謂前開兩條文之規定，係屬「取締規定」，即未否認該行為之私法效力，買受人與次買受人均得取得契約上之權利，而非屬「禁止規定」（「效力規定」），即違反讓與或轉售規定之行為，其法律效果歸於無效(註13)。

參、管制之適用時點

　　關於管制之適用時點，依條例第87條規定：本條例自公布日施行，惟112年1月10日修正之47條之3、47條之4等等，其施行日期由行政院定之。又，依條例第47條之4立法理由謂：「六、本條本次修正施行前，預售屋或新建成屋買賣契約之買受人已讓與或轉售與第三人並完成換約者，不適用本條規定。惟其於本次修正施行後始讓與契約、轉售及刊登廣告者，即有本條適用，併予敘明。」已明示，無論是否已取得「紅單」或簽訂「買賣契約」，只要讓與或轉售行為之時點，於修正條文施行後，即應適用修正條文之規定；惟如前所述，內政部認為基於法律不溯及既往原則、信賴保護原則等，故本法施行前之契約可再轉售。此等論點，涉及對「法律不溯及既往原則」、「信賴保護原則」之認知。以下，擬先敘明有關原則之意涵，而後再加以解說。

一、法律不溯及既往原則、信賴保護原則之涵義

（一）法律不溯及既往原則

　　法律不溯及既往原則，源自於法治國原則，係法律適用原則，非立法原則(註14)；其係指新訂生效之法規，對於法規生效前，業已終結之事實或法律關係，原則上不得溯及既往對之發生規範效力。亦即，新訂生效之法規，對於法規生效前「已發生事件」，原則上不得適用；所謂「事件」，指符合特定法規構成要件之全部法律事實，所謂「發生」，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言(註15)。

1. 真正溯及既往

　　然而，立法者得制定法律，使其溯及已終結之事實或法律關係，適用新法所定之規範，此即所謂「真正溯及既往」。惟當立法者採取真正溯及既往時，應有重大公共利益理由或純粹使人民獲益且符合比例原則時，始得為之，並非係立法者得完全自由裁量之立法衡酌空間(註16)。

2. 不真正溯及既往

　　至於，尚未終結之事實或法律關係，依程序重新原則，乃涉及所謂「不真正溯及既往」；其係指新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。質言之，此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則(註17)。

3.法律之適用時點

　　此以真正、不真正溯及既往之二分法，乃我國歷來釋憲實務之一貫見解(註18)。是以，除非立法者另設「法律有溯及適用之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之行政、司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍(註19)。

　　然而，於法規變動時，屬「不真正溯及既往」者，國家對於人民既存之有利法律地位或可得預期之利益，除因有憲政制度之特殊考量外，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間，惟仍應注意人民對於舊法「有無值得保護之信賴」(註20)。

 

（二）信賴保護原則

1. 信賴保護原則

　　信賴保護原則涉及法秩序安定與國家行為可預期性，屬法治國原則之重要內涵，其作用不僅止於保障人民權益，更包含實現公益之目的。人民對依法規而取得之「有利法律地位」或「可合理預期取得之利益」，於客觀上有表現其信賴之事實，而非純為願望或期待，並具有值得保護之價值者，其信賴之利益即應加以保護(註21)。

　　具體而言，授予人民經濟利益之法規訂有施行期間者，於期間屆滿即無信賴利益可言；未定有施行期間者，如客觀上可使規範對象預期將繼續施行，並通常可據為生活或經營之安排，且其信賴值得保護時，須基於公益之必要始得變動。凡因公益之必要而變動法規者，仍應與規範對象應受保護之信賴利益相權衡，應避免其可得預期之利益遭受過度之減損(註22)。

2. 法律漏洞之補充

　　若立法者應設而未設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，即過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，而顯然構成法律之漏洞者，司法機關得基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，於法律容許漏洞補充之範圍內，考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須符合以漏洞補充合理過渡條款之法理(註23)。

二、解說

關於法律不溯及既往原則之釐清

　　如前所述，所謂不得溯及既往，若係屬法規生效前「已發生事件」，原則上不得適用新訂之法規；故已取得紅單或買賣契約之買受人，於完成讓與或轉售時，是符合特定法規構成要件之全部法律事實且已完全具體實現，從而不受新訂法律之限制。惟已取得紅單或買賣契約之買受人，於未實施讓與或轉售前，非屬「已發生事件」，而屬於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，即所謂「不真正溯及既往」，故縱有減損「規範對象」既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則。

　　而且，如前所述，條例第47條之4立法理由已指明，買受人於本次修正施行後始讓與契約、轉售及刊登廣告者，即有本條適用。據此，立法者已確認管制之適用時點，故行政對立法者「立法形成空間」，並無置喙之餘地。

　　基於以上，是前開內政部新聞稿之聲明，確有巢運等民運團體所質疑者，其所稱修正後之規定，不溯及已購買受預售屋與新建成屋者，是曲解法律之適用。

關於信賴保護原則之釐清

　　如前所述，法規變動時，於「不真正溯及既往」之情形，對於人民既存之有利法律地位或可得預期之利益，固有決定是否予以維持及如何維持之立法形成空間，惟仍應注意人民對於舊法「有無值得保護之信賴」。而信賴保護原則，指人民對依法規而取得之「有利法律地位」或「可合理預期取得之利益」，於客觀上有表現其信賴之事實，而非純為願望或期待，並具有值得保護之價值者。

　　事實上，已取得紅單或買賣契約之買受人，於未實施讓與或轉售前，並未具備可合理預期取得之利益。蓋台灣的房價經歷長期上漲致產生只漲不跌之迷思，惟不動產市場因國內外之政治、經濟等因素影響，多次導致價格大幅下跌，交易急凍。諸如：民國80年間台灣股市崩盤、86年間亞洲房地產崩盤、88年921大地震、97年間美國次貸危機所引發之股市、金融風暴等等；特別是邇來因中美緊張及蘇俄與烏克蘭戰爭所引發之通貨膨脹，已造成利率大幅上揚，致不動產交易市場已呈現停滯之勢。足見，買受預售屋或新建成屋，難謂存在可合理預期取得之利益。

　　又，縱認其「依法」購買時已取得有利之法律地位，復於客觀上，因購買行為而表現其信賴之事實；惟此因炒作不動產而獲得之私益，與限制讓與或轉售係「為維護預售屋、新建成屋市場交易秩序、防杜炒作及保障自住需求者購屋權益」(註24)之公共利益兩者相衡量下，私益顯然小於所維護之公益。

　　況且，條例設有「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」之過渡條款，如條例第47條之4第1項但書規定：「配偶、直系血親或二親等內旁系血親間之讓與或轉售；或其他中央主管機關公告得讓與或轉售之情形並經直轄市、縣（市）主管機關核准者，不在此限。」復依「預售屋及新建成屋買賣契約得讓與或轉售情形」草案，已明文免經許可、需經許可之情形，准許買受人因失業、家庭成員罹病等情形下，得以移轉。要言之，立法者已適度兼顧真正購屋者之利益，因應近親間之轉移或天災地變等不可抗力因素，排除新法於生效後之適用，且綜覽相關規定，受限於不得移轉規定者，大多屬圖謀從不動產轉售獲利者。

　　另外，縱違反不得讓與、轉售之規定者，基於條文規定係屬取締規定而非效力規定，仍有私法上之法律效果；是以，已合理兼顧「行政管制之目的」及「契約自由之保護」(註25)。

　　綜上，已取得紅單或買賣契約之買受人，因不符過渡條款規定致其預售屋或新建成屋之權利不得移轉者，並未具有值得保護之價值者，故無主張信賴保護原則之餘地。從而，內政部新聞稿稱，不溯及已購買預售屋與新建成屋者，乃基於信賴保護原則云云，顯然是有所誤解。

 

肆、對條例修法之若干感想

　　本文以上關於平均地權條例修正之概說，係以管制之「標的」與「適用範圍」為中心，相關解說大多係採法解釋方法論而成，容或有議論之空間；惟不可否認者，關於法律條文之用字遣詞，應探求法意，作正確適度之表達，並力求嚴謹，以避免適用上之疑慮；另適用法律之行政機關，應遵守立法者所定適用時點之義務，倘認事用法牴觸法律規定，是有違法律保留原則，將難以通過司法之檢驗。

　　再者，此次條例修正，於立法技術上，容有值得深思處。具體而言，平均地權條例計有八章，就各章之範疇、內部結構與條文編排，有一定之準則。其第五章「漲價歸公」之範疇，係關於課徵土地增值稅之規範；惟於修法後，將無涉漲價歸公者，置於本章內，諸如對於銷售預售屋及預售屋與新建成屋之各種管制事項（第47條之3、第47條之4）、禁止妨害不動產交易秩序條款（第47條之5）及關於不動產買賣案件申報登錄資訊之規範事項（第47條第2項至第9項）。如此之立法，於法制體例上並非妥適。再者，相關規定與不動產經紀業管理條例相關聯之部分，亦有整合之必要(註26)。

　　重要者是，此次條例修正固普為國人所支持，且本文亦贊同修法方向；惟不動產價格高漲之情形，難道因此不再發生？其真正癥結何在？政府對此應有全盤之認知與掌握，始得從宏觀之角度，為正確有效之治本。

　　總之，不動產係為國民生活及經濟活動之基礎，實不應成為炒作、投機之標的，且其價格應止於反映真正之供需，惟現實狀況並非如此；於是，家無恆產之年輕族群，大多已無購屋之念頭，而租屋亦為沈重之負擔，更遑論及生育兒女，若此國家之基盤已生動搖。倘政府再無具體治本措施，似有負全體國民之託付。衷心期盼有朝一日，於台灣這塊土地上，國民均能「各安其居而樂其業」。