摘要

　　我國自古以來，土地問題即是國家之重要根本議題，且為憲法第15條人民財產權保障之重要客體而 具有重要意涵，然因土地具有諸多特性(如區位不變與數量微增等)而帶有濃厚公共利益色彩，尤 其亦具有承載力(其上得建屋等)而得滿足人民憲法第10條之(適足)居住基本權。茲因近時住宅 房價持續上漲，人民購屋痛苦指數亦持續增加而成為極為重要之公眾議題。有鑑及此，內政部於今 (112)年7月1日起施行修正後平均地權條例，本文乃以之為例，並藉由幾則司法院相關解釋(以比 例原則等為釋憲基礎)與運用法律經濟分析法分析其相關議題，最後於前揭論述之結論上，嘗試提 出相關建議(輔助措施)、並以之作為本文之結語。茲由初步研究發現(詳表1)，平均地權條例第 47條之3第6項規定(預售屋紅單禁止轉售)之執行成本過高、亦欠缺實益，其正確做法應是落實本 文所提相關配套措施。

壹、序說

　　國自古以來，土地問題即是國家之重要 根本議題，且為憲法第 15 條人民財產權保障之 重要客體而具有憲法上之意涵，然因土地具有 諸多特性(如區位不變與數量微增等)而帶有 濃厚「公共利益」之色彩，尤其亦具有承載力 (其上得為建屋等)而得滿足人民憲法第 10 條 之人民(適足)居住基本權，而居住又為文類 文民之重要因子，故而房屋之於達成人民(適 足)居住基本權具有重要無可取代之功能， 故而其數量是否充足與價格合理亦允屬「公共利益」之射程範圍，本文初步認為旨揭憲法上 人民居住基本權(標的為住宅房屋)保障之重 要性應不亞於同法第15條人民財產權(如土 地)保障者(註1)。為使一般人民均減輕購屋能力， 立法者乃創立所謂「預售屋」制度，以期降低 人民於短期內即需支付巨額資金之壓力、進而 得以實現「住者有其屋」目標。相反地，當私 人之財富被「認定」有妨害國計民生之平衡發 展者(例如私法人不當炒作房價致使絕大多數 人民無力承購住宅房屋)，國家即有具有立法權 而得以「法律」方式予以限制(如限制私法人 之處分預售屋)，即為適例。有問題者為，國家經由「平均地權條例」修正以圖落實旨揭憲法 上住宅政策目標(尤指第五章漲價歸公)，則 基於「政策立法論」之意旨，平均地權條例之 (最新)修正內容為何(註2)?允屬重要者。基此， 本文除第一章(序說)之外，於第二章即論述 平均地權條例最新修正內容與初步評析，繼之 於第三章乃藉由幾則司法院相關解釋(以比例 原則等為中心)觀察其解釋爭點與意涵、並運 用法律經濟分析法分析，希冀能歸納出相關結 論以供作分析相關議題之基礎，最後嘗試提出 限制預售屋處分之相關建議(輔助措施)、並以 之作為本文之結語(第四章)。

貳、預售屋處分限制法制分析—以平均地權條例最新修正內容為例

　　按法律存在主要目的莫過在於「定紛止 爭」、以解決對標的物之權利與義務所衍生問 題，不動產法亦然。而土地(權義)問題之 滋生乃為制定政策與法律之源頭，若以「時 間」為觀察之向度，例如中央主管機關針對早 期(民國40-60年代農地「權利(所有權)分 配」 (不均)問題，故而「強化佃農權益」乃 為農地政策主軸、並據以制定公布施行耕者有 其田條例(已廢止)以及耕地三七五減租條例 等典型法律及後續行政管制措施(例如基於第 6 條「耕地三七五租約登記」、以保障耕地承租人權益)，以資因應;嗣後隨著時間之更迭， 又於民國60-90年代發生「土(農)地「使用 效率」 (過低)等新問題，如何「提高農地使 用效率」乃為斯時之農地政策，立法者乃制定 公布施行農業發展條例(例如於第 20 條以下解 除農地租約相關管制、並於第 22 條 1 成立所謂 「農地仲介業務輔導」、以期能擴大農地經營面 積)，以為因應，此乃所謂「政策立法理論」之 體現。此一理論亦得適用中央主管機關擬欲解 決近年來我國都會地區預售屋與新建成屋(亦 即已領得使用執執照但未辦畢建物所有權第一 次登記者)價格不斷飆漲之住宅房屋問題上。 事實上，在以往此一問題已牽動立法者對平均 地權條例之修正，若以最關鍵之第 47 條(不動產實價登錄)為例，其於民國(下同)100年 12月30日修正後，曾於108年7月31日、110 年1月27日、以及112年2月8日為修正(增定)，其修法頻率之高，實屬罕見。為此，本文 先簡述於房屋住宅交易市場交易問題，蓋銷售 業者往往為提高售屋者購買慾望而運用多種銷 售手法、以擾亂預售(新成)屋交易秩序態樣 (住宅房屋交易問題)，再論述旨揭平均地權條 例(最新)修正內容，茲先臚列住宅房屋銷售 業者之銷售手法(態樣)如下:

一、擾亂預售屋等交易市場態樣

(一) (往昔)預售屋銷售業者為紅單換約轉 售牟利、哄抬價格情形嚴重

　　按於禁止預售屋紅單(亦即預售屋出賣人 向買受人所收受之定金書面契據;訂購單;預 約單)轉售新制(亦即110年7月1日版)施 行後，中央與地方主管機關之稽查案件績效不 佳，致其平權條例第47條之3第6項規定之限 制功能讓人懷疑 (註3)。尤其內政部於 110 年 12 月間 著手修正平均地權條例而擬「擴大」禁止預售 屋(紅單)換約轉售適用對象(亦即將銷售業 者亦列入禁止之列)時，預售屋紅單持有者莫 不爭相於其施行前「倒貨」，致使全台紅單轉售 賣壓狂增超過5成，六都及新竹地區陸續出現 預售屋「逃命潮」。尤其自 110 年下半年至 111 年上半年間，桃園青埔、新竹投資(機)客均 加快預售屋紅單轉售牟利，而台中、台南、高 雄等近年熱絡區域，亦不惶多讓，蓋部分持有 者均抱以「小賠、平轉」出售心態 (註4)。由於目前 預售屋市場仍有屬 2 至 3 年以前所簽訂之紅單或 買賣契約者，基於依法行政之意旨，於旨揭系 爭條文自112年7月1日起施行後，銷售業者所 持紅單亦應如其買受人一般而不得為轉讓。

(二) (往昔)預售屋銷售業者炒作手法翻新、多樣

　　茲舉數例如下:❶製造飢餓行銷假象: 例如台中市北屯區「崇德薈」預售屋建案(註5)， 代銷業者利用飢餓行銷手法製造誇大不實完銷 數據哄抬房價。❷加價始可交屋或藉以解約: 高雄市苓雅區「漢神棧」預售屋建案(註6)，建商因 物料工資漲價為由，建築業者要求每坪加價 3 萬元才交屋。❸製造房價上漲假象:台南東區 平實營區的某建案傳出每坪飆高「6 字頭」，經 現場稽查結果雖尚未對外銷售，現場亦無相關 銷售文件、無發生哄抬炒作與紅單轉讓等違規 情事，然此為代銷業者炒房之手法(註7)。及❹揪團 炒作:按金管會第二波不動產授信金檢，再度發現炒房團利用投資理財課程，誘導民眾向銀 行融資炒房，以擾動市場秩序，「江媽媽房炒 團」與「零元炒房團」，即為適例(註8)。

(三) 私法人蓄意購置住宅房屋牟利

　　私法人購屋常見以中小企業主、高資產族 群利用公司名義購置不動產，近年境外私法人 也是豪宅主力買盤之一。英屬維京群島是境外 私法人之冠(註9)，於110年取得3.95萬坪(註10)，茲以 111年為例，其單價逾200萬元交易共揭露31 筆，其中由私法人名義購置即有17筆(註11)。事實上，私法人並沒有這麼大之居住需要而須購置 房屋，然此種大量購買住宅、搶住宅，反會擾 亂市場秩序，對於真正住宅房屋之購屋者權將 有不利影響。

二、平均地權條例(最新)修正內容與初步評估

(一) 修正內容

　　茲旨揭110年(修正)版本之平均地權條 例於110年7月1日施行之後，我國都會地區 房價依然高居不下，又為強化地價評議委員會 (以下簡稱地評會)之法定功能、防杜不動產 淪為炒作工具，保障消費者權益，維護市場交 易秩序，並精進預售屋成交資訊申報登錄制 度，爰擬具平均地權條例部分條文修正草案， 謹臚列其修正要點如下(註12) :

1. 預售屋買賣契約之解約情形納入申報登 錄資訊範圍，並將領得使用執照且未辦 竣建物所有權第一次登記之成屋之定金 書面契據納入管理，增訂銷售預售屋及 新建成屋者不得同意或協助轉售該契據 及賦予地方主管機關查核權(修正條文 第47條之3)。
2. 增訂預售屋或新建成屋買賣契約之買受人不得讓與或轉售之限制，其銷售者不 得同意或協助契約讓與或轉售，例外得 讓與或轉售之情形，及賦予地方主管機 關查核權(修正條文第 47 條之 4)。
3. 增訂任何人不得有不動產炒作行為，及 賦予地方主管機關查核權(修正條文第 4 7 條 之 5 )。
4. 增訂私法人取得供住宅使用房屋許可 制，並限制取得後於一定期限內不得辦 理移轉、讓與或預告登記(修正條文第 7 9 條 之 1 )。
5. 增訂解除預售屋買賣契約申報登錄不實 及銷售者違規同意或協助轉售書面契據 之罰責(修正條文第 81 條之 2)。
6. 增訂預售屋或新建成屋買賣契約違規讓 與、轉售，或不動產炒作行為等罰責(修正條文第 81 條之 3)。
7. 增訂罰鍰應提供民眾檢舉獎金及提撥供執行查核等業務所需經費，並授權中央 主管機關訂定相關辦法(修正條文第 81 條 之 4 )。

　　綜上所述，茲倘從限制人民不動產處分權 能之視角而言，此次修正之重點可進一步歸納 如下:(1) 擴大限制對預售屋及新建成屋定金書 面契據處分權對象:如前所述，(先前)110 年 版本平均地權條例原本僅限制預售屋及新建成 屋買受人對「(定金書面契據)」之處分而未 及於銷售業者，此次擴大其對定金書面契據之 處分;(2)增定限制預售屋及新建成屋買受人與 銷售者讓與或轉售其「買賣契約」之處分權: 該等房屋之買受人除配偶、直系或二親等內旁 系血親，或經內政部公告的特殊情形外(如買受人在簽約後因受強制執行、重病長期療養、 非自願失業或重大變故以致無力繳款)，不得讓 與或轉售予第三人，又其之「銷售業者」亦不 得同意或協助買受人讓與或轉售其買賣契約; (3)限制人民影響不動產交易資訊之權利:明確 規範若有散播不實資訊影響交易價格、透過通 謀虛偽交易營造熱銷假象、利用違規銷售影響 市場交易秩序或壟斷轉售牟利，或以其他影響 不動產交易價格或秩序的操縱行為進行炒作， 均處以重罰;(4)限制私法人購置供住宅使用房 屋權利:增定私法人購買住宅用房屋許可制規 定，並限制取得後於5年內不得辦理移轉、讓 與或預告登記;及(5)限制(課予)預售屋及新 建成屋解除買賣契約權利(義務):亦即於預 售屋及新建成屋買賣契約若有解約情形下，課 予其銷售者應於解除買賣契約書之日起 30 日內 向主管機關履行申報登錄義務。

(二) 問題評析

❶雖擴大預售屋定金書面契據(紅單)轉 售限制對象、然其執行成效堪慮

　　如前所述，於實務上銷售預售屋及新建成 屋之時，銷售業者常有向承購者收受定金(註13) 或 類似名目金額(如坊間使用之預約金、保留金 或議價金等;紅單)之習慣，茲為保障承購者 之權益，其應比照現行預售屋之「書面契據」 相關規定予以納入管理。為防杜預售屋紅單轉 售牟利(價差)以及防杜房價因此節節上升 (例如紅單先順位先簽買賣契約，先順位放棄 簽約由次順位加價依次遞補轉售)不當炒作 (預售屋之紅單轉售性質就如同房屋期貨之內 線交易)，確有必要予以管制(註14) 。又亦一併增定 禁止預售屋「銷售業者」同意或協助其轉售之 規定，以填補先前僅管制承買人之單方管制上 漏洞，茲從打擊預售屋不當炒作之觀點而言，

　　應可資贊同。然因此種紅單轉售具高度個人之 私密性而不易被發現，縱使發生違法情事亦不 易被舉證查獲，故而若貿然對之施以行政管制 (干預)，其執行成本應不低。固然同條例第 81條之2第6項已定有處罰條款(處新臺幣15 萬元以上100萬元以下罰鍰)以及提供民眾檢 舉獎金(第 81 條之 4 第 1 項)，然其施行成效尚 未可知。此外，預售屋之紅單(預約)與其後 買賣雙方所簽定之買賣契約(本約)之性質亦 有差異(詳表 1)(註15) ，例如當事人須否履行實價 登錄申報義務，皆顯示主管機關對於兩者之控 管密度應有所差別。退步而言，即使須對紅單 轉售予以管制，主管機關應擬具配套措施以為 因應，例如藉由登記機關於新成屋之建物登記 簿「其他登記事項欄位」提供相關查緝資料以 利註記(登記)，以降低行政管制成本。

　　按行政處罰雖得對旨揭預售屋及新建成屋 之紅單轉售產生禁制效果，但按民法第 71 條規 定:「法律行為，違反強制或禁止之規定者， 無效。但其規定並不以之為無效者，不在此 限。」該條規定旨在貫徹法治國下「私法自治原 則」、以確保人民締約自由，尤其此亦為憲法第 22 條所明定之人民契約自由基本權，故而主管 機關若欲予以管制，恐須先釋明其人民之締約 自由權與主管機關之行政控管權之界限，以免 觸法。又基於考量紅單(或後續買賣契約)轉 售(讓與)承買人之信賴利益保護以及不動產 交易安全之確保，該管制規定之法律性質應屬 取締規定而非效力規定，似較為妥適(註16) 。

❷ 現行禁止預售(新成)屋買賣契約讓與 或轉售已有類似規定

　　按現行平均地權條例第 81 條規定:「土地 買賣未辦竣權利移轉登記，承買人再行出售該 土地者，處應納登記費二十倍以下之罰鍰。」茲所稱「再行出售」係土地之指承買人就所承 買土地尚未辦竣權利移轉登記前，即再行出售 他人成立「債權契約」而言，並未包括先行與 出賣人訂約出售土地後，再訂約取得該筆土地 之情形(註17) ，此係應買受人未履行「土地」所有 權買賣移轉登記」義務而違反登記法上管制秩 序所為之行政處罰。然若細究禁止「新成屋」 買受人(未為所有權移轉登記)而再次讓與或轉售之情形，實與旨揭平均地權條例第 81 條規 定並無不同，蓋實質而言，兩者之目的均在於 藉由買賣契約(與次買受人成立買賣契約) 此一機制(讓與或轉售)而賺取價差，然而兩 者之罰則卻有不同(新成屋買賣契約讓與之罰 鍰為新臺幣50-300萬;罰則較重;詳表1)， 其理由為何?不得而知。茲由實務得知旨揭平 均地權條例第 81 條因查緝不易而減損其施行效益，則同條例第 47 條之 4 第 1 項本文規定於 112年7月1日施行後之管制效益，會否重蹈覆轍? 不無可能。尤其若再考量同條項「但書規定」 (特殊情形、所謂「防錯殺條款」)(註18) ，主管機 關之行政查緝將更顯不易。此外，旨揭禁止規 定事項是否屬人民營業(經濟)自由權之射程 範圍，學者見解並非一致，但司法院釋字第 514 號與第538號解釋均肯認該經濟營業自由權係 屬憲法第15條人民工作(財產)基本權之射程 範圍。然而，尚非謂不許立法者基於特定理由 (如基於憲法第 145 條第 1 項規定而謀求國計民 生之均足等)以法律方式予以限制其內涵。

(表1)預售屋定金書面契據及其買賣契約之性質比較

資料來源：本文整理

❸ 原則上雖限制私法人購買供住宅使用房屋、但仍存有例外規定

　　茲所稱私法人於此通常係指公司而言(尚 包括所有社團法人及財團法人)，稽其禁止理 由主要在於私法人原則上並無「居住」之需 求，但於實際上卻非如此(註19) ，實則購置面積不能 謂少，則基於經濟法則必大幅提高該住宅之房 價。然則是否即得賦予立法者藉由旨揭條款而 限制其取得權利，進言之，可否藉由例如公平 交易法(如第25條)之運作而管制(降低) 其價格(註20) ?事實上，該法執行者(行政院公平 交易委員會)之任務在於維護交易秩序與確保 自由與公平競爭(第1條)，尚不得以人為干預 (預售屋房價)方式以取代其公平交易機制， 故而若欲對之直接為定價，則恐有違憲(第 15 條)之虞，綜之則仍須藉由該條款之運行，期 能有效降低期房價。按現行土地法第 14 條與第 17條、農業發展條例第33條本文以及山坡地 保育利用條例第 37 條第 2 項等均定有限制人民 取得不動產物權規定，茲稽其限制目的不外在 於:確保天然富源地屬國有(禁止本國人與外 國人取得所有權)、維護糧食安全以及確保原住民族利益等(註21) ，則該等條款規定之適法性於釋 憲之前係「推定」其屬合憲。當然亦有論者對 旨揭(禁止)條文持反對見解，例如認為於 109 年 12 月實提出修正所得稅法中有關「房地交易 所得稅」之主要理由在於防堵個人藉由設立公 司或股權移轉方式以規避房地合一稅之適用短 期較高稅率，然今已實施所謂房地合一稅 2.0 版 本(所得稅法第24條之5第2項)，亦即將已 將私法人於5年內買賣成屋及預售屋之營利事 業所得適用與個人相同之較高稅率(45%)，故 而應無制定旨揭條款之必要性。然若從旨揭稅 率之有效性(對抑制預售屋房價不當飆漲)以 及主管機關宜採「多管齊下」措施之雙重考量 下，此一論點，並非的論。由平均地權條例第 79條之1第1項規定可知，並非「全面」禁止 私法人取得預售屋等所有權、而係改採「事前 審查許可制」(註22) ，不可諱言地，此相較於「核可 (定)制」 (如都市計畫主管機關核准私人依 據都市計畫法第 24 條規定自行變更細部計畫申 請案)，主管機關係採高密度審查主義，此從原 則禁止私法人購買住宅房屋之論點而言，應無疑義。

　　茲限於篇幅僅以「內政部依平均地權條例 第七十九條之一第一項公告私法人免經許可之 情形」(註23)為之第4點規定予以分析，其規定: 「私法人為實施或參與都市更新，買受供住宅 使用之房屋，符合下列各款情形之一者，免經 許可:(一)房屋坐落都市更新條例第七條規 定之迅行劃定或變更更新地區範圍內。(二) 買受經公開展覽都市更新事業計畫範圍內之房 屋，且私法人 為該計畫之土地所有權人、合法 建築物所有權人、他項權利人、實施者或與實 施者協議出資者。以重建方式實施都市更新事 業計畫，私法人與得分配建築物者簽訂契約，買受分配後供住宅使用之房屋，並符合下列各 款情形之一者，免經許可:(一)私法人為都 市更新事業計畫之實施者或出資者，且該契約 於 辦竣建物所有權第一次登記前簽訂。(二) 該契約於本條例第七十九條之一規定施行前簽 訂，並經公證或認證。」則旨揭規定若與自辦 市地重劃相較，儘管自辦市地重劃會之性質尚 非屬法人，但所從事業務性質與自辦都市更新 無異，則若因實施自辦市地重劃之需而須買受 實施地區內之住宅房屋，基於「相同事務、相 同處理原則」之意旨，似應採肯定見解，以補旨揭立法上之缺漏。

❹ 限制任何人不得有不動產炒作行為

　　按平均地權條例第 83 條規定:「以經營土 地買賣，違背土地法律，從事土地壟斷、投機 者，處三年以下有期徒刑，並得併科七千元以 下罰金。」該條至少存有兩項缺失，其一為所定 「土地壟斷、投機」之性質核屬不確定性法律概念而不易判斷與執行(形同具文);再者其 係以刑罰(責)與罰金(非行政刑罰與罰鍰)(註24)作為制裁手段。又同條例第47條之5第1項 所列該當不動產炒作行為之三項要件中，若證 諸本文第二章所述「擾亂預售屋等交易市場」 三種態樣之第二種類型(亦即預售屋炒作手法 翻新、多樣)，實有「異曲同工」之妙，其中第 1 款規定(以電子通訊、網際網路、說明會或其 他方式散布不實資訊，影響不動產交易價格) 之規範內容雖較為具體，亦即僅以傳播資訊的 方式散布不實資訊即為已足，然而其結果是否 足以「影響」不動產交易價格，不易判斷，除非系爭地區已建構完整客觀不動產交價價格相 關資訊(即使已建有實價登錄資料，若樣本數 不足，其數值仍欠缺客觀性)，又超過客觀值多少成數始為「影響」不動產交價價格，均屬問 題。同項第2款規定(與他人通謀或為虛偽交 易，營造不動產交易活絡之表象)旨在規範行為人虛偽製造交易假象，此與第3款規定(自行、以他人名義或集結多數人違規銷售、連續 買入或加價轉售不動產，且「明顯」影響市場 秩序或壟斷轉售牟利)之試圖以虛偽加價轉售 交易手法而影響不動產市場交易或壟斷轉售牟 利之情事，應屬一體之兩面，故似可整合為同 一款。其中「明顯」一詞亦須藉由相關數據之 綜整與分析，始能以實其說，又因欠缺明確執 行(判斷)基準，應經由相同案型歸納並輔以 經驗累積與以建構其內容，故而建議似應於同 條例第47條之5第3項增定授權條款，以利相關實施辦法訂定與實施。