文/吳任偉

 

壹、前言

一、 依《不動產經紀業管理條例》第4條第1項第1款規定：「不動產︰指土地、土地定著物或房屋及其可移轉之權利；房屋指成屋、預售屋及其可移轉之權利」。成屋，是指領有「使用執照」，或於實施建築管理前建造完成之建築物；預售屋，則是指領有「建造執照」，但尚未建造完成而已將來完成之建築物為交易標的之物。¹

二、 《民法》第345條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」凡是具有經濟價值並得作為交易標的之權利，無論是「物」（所有權）或其他具有財產價值的「權利」，均可成為買賣的標的；買賣契約乃是「財產權」的買賣，原則上為諾成契約、不要式契約。²在《民法》第166條之1正式施行前，以不動產物權為標的的債權契約，仍應為上開之解釋與定性。³

三、 過去，公寓大廈的起造人或建築業者，如要進行合法的預售屋交易，須先領得「建造執照」後，方得辦理銷售； ⁴而法律上課予公寓大廈起造人或建築業者在銷售前，應就所銷售房屋先領得「建造執照」義務，目的在於保障公寓大廈預售屋之買受人，避免因所購房屋未能取得「建造執照」，致其權益受有侵害。實務上認為，在未取得「建造執照」之前，不論以何種方式銷售，均在禁止之列，縱以預約、預售、含有優先議價權或優先購買權之「紅單」為名，包括就其所衍生權利為同意轉讓者，亦同；如有違反，買受人亦可依《民法》第184條第2項之規定，主張侵權行為責任。⁵

 

貳、預售屋管制新法簡介

一、 為促進不動產交易資訊透明，健全不動產市場發展，民國（下同）100年12月30日總統修正公布《平均地權條例》、《地政士法》及《不動產經紀業管理條例》，並自101年8月1日起正式施行「實價登錄」機制。而為精進「實價登錄」，使不動產交易資訊更為透明、即時、正確，同時防杜預售屋投機炒作，於110年1月27日再次修正上開三法（同年7月1日起施行，俗稱「實價登錄2.0」）；該次修法，除將預售屋全面納管外，亦明文禁止預售屋讓與或轉售，增訂《平均地權條例》第47條之3，其中第6項除明文禁止預售屋「紅單」的書面契據轉讓。112年2月8日，再增訂《平均地權條例》第47條之4，進一步禁止預售屋或新建成屋⁶買賣契約的買受人，於簽訂買賣契約後，再讓與或轉售該「買賣契約」與第三人，同時也禁止自行或委託刊登讓與或轉售廣告，否則將處以行政罰⁷。

二、 為配合112年2月8日《平均地權條例》的修法，主管機關內政部配合修正或新訂9項子法：

三、 《平均地權條例》第47條之3的管制規定：

（一）銷售預售屋者，應於銷售前將預售屋的坐落基地、建案名稱、銷售地點、期間、戶（棟）數及預售屋買賣定型化契約，以書面報請預售屋坐落基地所在之直轄市、縣（市）主管機關備查。⁸且應於簽訂或解除買賣契約書之日起30日內，向直轄市、縣（市）主管機關申報登錄資訊；但委託不動產經紀業代銷者，由不動產經紀業辦理簽訂買賣契約書之申報登錄資訊⁹。

（二）為配合《平均地權條例》第47條之3第1項、將銷售預售屋相關資訊及定型化契約「備查」納入規範，新修正《平均地權條例》第47條之3第3項明定：準用同法第47條規定。主管機關據此頒布《不動產成交案件實際資訊申報登錄及預售屋銷售資訊備查辦法》¹⁰ ：

❶ 這裡所稱「銷售預售屋者」，係指預售屋買賣案件中，符合下列之一者：¹¹

⑴ 預售屋為自建自售者，其預售屋買賣契約出賣人。

⑵ 預售屋採合建、都市更新或都市危險老舊建築物加速重建等方式，由建築業與土地所有權人、原有建物所有權人等相關權利人共同合作開發者，其預售屋建物買賣契約出賣人。

❷ 預售屋買賣案件，須申報登錄成交實際資訊之類別及內容如下：¹²

⑴ 交易標的：不動產標示、編號、筆棟數、建案名稱、買受人、起造人名稱、建造執照核發日期及字號等資訊。

⑵ 價格資訊：不動產交易總價、土地交易總價、建物交易總價、車位個數、車位交易總價及其他經中央主管機關公告之資訊項目。

上開「交易總價」，如係土地與建物分別計價者，應分別登錄；合併計價者，則應登錄不動產交易總價；且應包含裝潢費、傢俱設備費及其他非屬預售屋價格之費用。¹³

⑶ 標的資訊：交易日期、土地交易面積、建物交易面積、使用分區或編定、總樓層數、交易層次、主要建材、主要用途、建物格局、車位類別、車位面積、車位所在樓層等資訊。

❸ 預售屋買賣案件「價格或交易面積資訊」如有不實， 係依《平均地權條例》第81條之2第2項第2 款、《不動產經紀業管理條例》第29條第1項第2款處理；與「價格或交易面積以外資訊」如有不實，係依《平均地權條例》第81條之2第4項第2款、及《不動產經紀業管理條例》第29條第1項第6款及第2項規定規定處理不同。而上開二種不同類型之違誤，依法均係依情節輕重而採不同處理流程及罰鍰額度。¹⁴這裡所稱「交易面積」，由於預售屋尚未完成登記，故係指「預售屋買賣契約所載面積」。¹⁵

❹ 預售屋買賣案件應由銷售預售屋者申報登錄。但委託經紀業代銷成交者，受託
之經紀業應依其規定申報登錄。

❺ 解除預售屋買賣契約案件應由銷售預售屋者申報登錄。¹⁶預售屋已登記予買受人後解除預售屋買賣契約者，免依前項規定辦理。¹⁷

（三）另為配合《平均地權條例》第47條之3第2項規定，將自行銷售預售屋者辦理成交資訊申報登錄納入規範，《平均地權條例》第47條之3於第4項明定：準用第47條第3項有關提供查詢、第4項有關價格資訊用途限制、第6項有關主管機關查核、第7項有關查核範圍限制、第8項有關委任事項及第5項所定辦法之規定。

（四）預售屋銷售之「強制要式條款」與「不利約定之禁止」：

❶ 鑑於部分不動產業者於銷售預售屋過程，為行銷策略或自身商業利益，常於收受定金或類似名目之金額時，與買受人約定保留出售或保留簽訂買賣契約之權利，當消費者反悔不買則遭沒收定金或類似名目之金額，而業者不出售或不同意簽訂買賣契約，則僅需退還該筆款項，形成不公平交易現象，影響消費者權益至鉅；甚或有部分不動產業者利用人頭假冒買受人名義，透過保留出售或保留簽約權利之條款，刻意營造預售屋熱銷假象，藉機炒作哄抬房價。又契約自由固然受憲法各相關基本權利規定之保障，惟國家基於維護公益之必要，尚非不得以法律對之為合理之限制（大法官釋字第576號解釋參照），故為維護市場交易秩序、防杜投機炒作房價及保障消費者購屋權益之公共利益，實有必要對於簽約前支付定金或類似名目金額之權義關係予以合理之限制，立法者為此於《平均地權條例》第47條之3於第5項明定：「銷售預售屋或委託不動產經紀業代銷者，向買受人收受定金或類似名目之金額，應以書面契據確立買賣標的物及價金等事項，並不得約定保留出售、保留簽訂買賣契約之權利或其他不利於買受人之事項。」¹⁸112年2月8日，《平均地權條例》第47條之3第5項後段再增訂：「委託不動產經紀業代銷者，亦同。」

❷ 上開第5項既明定銷售「不得有其他不利於買受人之事項」，則賣方就定金之處理如另有約定，且其約定較《民法》規定更不利於買受人者，即屬不利於買受人之約定。因此，預售屋銷售者於其購屋預約單，如有約定「買方未如期補足定金或辦理簽約即視為違約，所繳定金沒收」，相較買受人得依《民法》第249條第2款至第4款規定主張之權利，為不利於買受人之約定。又依本條項規定，以約定不利於買受人之事項為違法要件，尚與實際有無沒收買受人之定金無涉。¹⁹

（五）書面契據（紅單） 「轉售」之禁止：

❶ 買受人與銷售預售屋者簽訂預售屋買賣契約之權利義務，實務上常以購屋預約單（俗稱「紅單」）等形式之契據轉售與他人，做為賺取差價及炒作房價工具，甚有逃漏所得稅情形，嚴重影響不動產交易秩序。

❷ 立法者認為，基於上開同條第5項規定所說明之公共利益考量，實有對該等投機炒作行為做合理限制之必要，故《平均地權條例》第47條之3於110年1月27日增訂第6項，要求「前項書面契據，不得轉售予第三人」；另於112年12月8日，於同條項之後段，增訂：「銷售預售屋或新建成屋者，不得同意或協助買受人將該書面契據轉售與第三人」，以徹底杜絕投機炒作房屋行為。

（六）違反《平均地權條例》第47條之3的法律效果（行政處罰）：

❶ 對 於違反《平均地權條例》第47條之3規定（即有關土地及建物成交案件申報登錄資訊、預售屋銷售資訊備查與申報登錄資訊，及受查核者規避、妨礙或拒絕查核事件），應依同條例第81條之2規定處理。

❷ 以銷售預售屋為例，不論自行銷售或委託不動產經紀業代銷，如有違反《平均地權條例》第47條之3第5項規定，未以書面契據確立標的物及價金、約定保留出售、保留簽約權利、或約定其他不利於買受人事項；或預售屋買受人違反《平均地權條例》第47條之3第6項規定，有違法轉售該書面契據情形者，依該條例第81條之2第6項規定，將由直轄市、縣（市）主管機關按書面契據之戶（棟）處罰。²⁰而對於違反《平均地權條例》之行政處罰，各直轄市、縣（市）主管機關亦陸續訂有裁罰標準。

❸ 至於刑事責任部分，如有違反，例如《平均地權條例》第47條第2項所規定之權利人及義務人，向主管機關申報登錄土地及建物買賣成交案件實際資訊，在提出申報書予該管公務員受理登錄之情形下，如有故意申報不實價格之情形，是否該當於《刑法》第214條使公務員登載不實罪之要件？對此，臺灣高等法院暨所屬法院109年11月25日法律座談會刑事類提案第7號審查意見，多數係採肯定之見解。²¹即實價登錄之申請義務人，如有故意申報不實價格之行為，將有涉嫌《刑法》第214條使公務員登載不實之責任。

四、 《平均地權條例》第47條之4的管制規定

　　110年1月27日修正第47條之3第6項規定，限制預售屋及新建成屋之書面契據（紅單）轉售後，預售屋買受人為賺取差價，改以簽訂預約單後加價以「換約轉售」之方式，進行短期炒作牟利。從都會地區逐漸擴展至非都會地區，投資客或不動產相關從業人員，多透過社群網站集結搶訂預約單，並於簽訂「買賣契約」後，透過仲介業者或中間人，在短時間內加價轉售牟利，哄抬預售屋價格行情，引發社會對高房價之恐慌。

　　另外，興建房屋銷售，實務上常自預售屋銷售至新建成屋，或部分不動產業者採「先建後售」，逕以新建成屋方式銷售，新建成屋之「買賣契約」亦可能成為轉售牟利標的，為維護預售屋、新建成屋市場交易秩序、防杜炒作及保障自住需求者購屋權益之公共利益，立法者認為，實有必要對該等契約讓與或轉售行為，予以適當限制。為此，112年2月8日新增《平均地權條例》第47條之4規定。

（一） 「買賣契約」讓與或轉售之禁止（第1項）：

❶ 原則上，預售屋或新建成屋買賣契約之買受人，於簽訂買賣契約後，不得讓與或轉售買賣契約與第三人，並不得自行或委託刊登讓與或轉售廣告。

❷ 但是，如係讓與或轉售給配偶、直系血親或二親等內旁系血親間；或其他中央主管機關公告得讓與或轉售之情形並經直轄市、縣（市）主管機關核准者，不在此限。²²主管機關為此頒布有《預售屋及新建成屋買賣契約得讓與或轉售情形》。

❸ 違反本條之規定，其效力為何？參酌本條修正草案說明三：第1項所稱買賣契約不得讓與或轉售之規定，乃屬行政管理範疇，此係賦予買受人及銷售者應遵守該項義務，並對違反者處以行政罰（罰鍰）， 而依《民法》第71條但書規定意旨，該讓與或轉售行為雖違反規定，但非屬無效，其讓與或轉售之效力，仍依《民法》其他相關規定辦理。

（二）預售屋讓與或轉售之數量限制：

❶ 第47條之4 第2項規定：「買受人依前項但書後段規定得讓與或轉售之戶（棟）數，全國每二年以一戶（棟）為限；其申請核准方式、應檢附文件、審核程序及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」

❷ 本條項之規定，目的係為適當管制買受人因特殊情形申請預售屋或新建成屋買賣契約讓與或轉售，避免部分投機者濫用得讓與或轉售之特殊情形，重複申請、牟利炒作，故於該項明定申請核准之戶（棟）數限制，並授權由中央主管機關訂定相關辦法，俾供執行。

（三）銷售預售屋或新建成屋者，同在禁止之列：

❶ 第47條之4第3項規定：「銷售預售屋或新建成屋者，除第1項但書規定外，不得同意或協助買受人將買賣契約讓與或轉售第三人，並不得接受委託刊登讓與或轉售廣告。」

❷ 該條項明確要求，銷售預售屋或新建成屋者（例如不動產開發業者），除第1項但書規定外，不得同意或協助買受人將買賣契約讓與或轉售第三人；亦不得藉由解除原買賣契約後，再與該承受之第三人簽訂買賣契約方式，以協助買受人將契約讓與或轉售第三人，此均同在禁止之列。

（四）違反之行政處罰

　　違反《平均地權條例》第47條之4規定時，依第81條之3第1項規定：「有下列情形之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣50萬元以上300萬元以下罰鍰；其刊登廣告者，並應令其限期改正或為必要處置；屆期未改正或處置者，按次處罰；其有不動產交易者，按交易戶（棟）處罰：一、買受人違反第
47條之4第1項規定，讓與、轉售買賣契約或刊登讓與、轉售廣告。二、銷售預售屋或新建成屋者違反第47條之4第3項規定，同意或協助買受人將買賣契約讓與或轉售第三人，或受託刊登讓與、轉售廣告。」，予以處罰。

（五）預售屋「買賣契約」禁止轉讓之適用範圍：

　　本條本次修正施行前，預售屋或新建成屋買賣契約之買受人已讓與或轉售與第三人並完成換約者，不適用本條規定。惟其於本次修正施行後始讓與契約、轉售及刊登廣告者，即有本條適用。²³

 

參、法規檢視與建議

一、 行政管制與契約效力

（一）如前所述，《平均地權條例》第47條之3第6項、有關「書面契據」的轉售禁止，主要是為了避免投機買方以此方式，作為賺取差價及炒作房價的工具，甚至逃漏所得稅，嚴重影響不動產交易秩序，有其公共利益之立法目的。而同條例第47條之4第1項、有關「買賣契約」讓與或轉售的禁止，亦同有避免投機買方，於簽訂「買賣契約」後，再藉由仲介業者或中間人，於短時間內加價轉售牟利，哄抬預售屋價格行情，引發社會對高房價恐慌；亦有其維護預售屋、新建成屋市場交易秩序、防杜炒作及保障自住需求者購屋權益之公共利益目的存在。

（二）另細議《平均地權條例》第47條之4第1項之修正草案立法理由說明，立法者認為此係「行政管制範疇」，如有違反，僅係依相關規定課以行政罰（罰鍰），契約並非無效；有關《平均地權條例》第47條之3第6項、「書面契據」的轉售禁止，立法解釋上，理應相同。

（三）本文認為，暫不論其立法有無違反《憲法》第15條保障人民財產權、或是《憲法》第23條比例原則之違憲爭議。如欲貫徹上開立法意旨，在行政程序的管制上，似乎不應該只有處以罰鍰；經驗法則判斷上，多數的投機買方，終究會將罰鍰與相關稅負及費用，壘墊加計，即使不獲利，最終仍避免不了房價遭到轉嫁墊高的結果。因此，欲達到一個實質有效的行政管制，在制度思考上，似乎仍應將管制範圍，擴張或延續到後來的土地登記程序上；明確立法或授權地政機關，就違反上開規範情形，於一定期間內，禁止其進行讓與或轉售後之過戶登記（或不予登錄），以免背離原來的立法精神。

（四）補充說明者：

❶ 主管機關除頒布前述之《預售屋及新建成屋買賣契約讓與或轉售審核辦法》外；另於112年6月21日以內政部台內地字第1120263909號令函頒訂定「預售屋或新建成屋買賣契約讓與或轉售申請書」、「預售屋及新建成屋買賣契約得讓與或轉售情形應附文件一覽表」，並自112年7月1日生效。

❷ 上開「預售屋或新建成屋買賣契約讓與或轉售申請書」之注意事項載明：「五、買受人因申請檢附之文件不符或有欠缺應補正者，應於接到直轄市或縣（市）主管機關通知之日起15日內補正；屆期未補正或補正不完全者，駁回申請。」、「六、直轄市或縣（市）主管機關核准案件後，發現買受人之陳述或證明文件虛偽不實，除撤銷原核准案外，涉及刑事責任者，移送檢察機關辦理。如已讓與或轉售該核准標的或刊登廣告者，由直轄市或縣（市）主管機關依平均地權條例第81條之3第1項規定，處新臺幣50萬至300萬元罰鍰。」

❸ 如前所述，無論是行政程序駁回申請、或是撤銷原核准之申請，法制上如能賦予地政機關，有權接續駁回後續的登記申請，應更能實質達到立法之目的。至於如已發生轉讓或轉售之過戶登記，解釋上或應予以撤銷；如又發生再次讓與或轉售之情形，則應兼顧考量善意第三人信賴登記保護等問題。

二、 「書面契據」與「買賣契約」是否有必要區分？

（一）有學者認為，《平均地權條例》第47條之3第6項、有關「書面契據」的轉售禁止，與同條例第47條之4第1項、有關「買賣契約」讓與或轉售的禁止，建議統一以「轉讓」稱之；另其所禁止者，均係預售屋或新建成屋的權利，而非「書面契據」或「買賣契約」本身，為避免衍生執行困擾，造成無買賣契約可罰之漏隙，建議將第47條之3第5項第6項內容，整併入第47條之4第1項規定，為「預售屋或新建成屋買賣契約之買受人，於簽訂定金或或類似名目之契約或買賣契約後，不得將該權利轉讓與第三人，並不得自行或委託刊登轉讓之廣告。…」²⁴應有其道理。

（二）惟本文認為，「書面契據」與「買賣契約」尚有其類型化區分之必要；且均應進一步細分「轉讓或轉售」之行為態樣：

❶ 《 平均地權條例》第47條之3第5項規定：「銷售預售屋或委託不動產經紀業代銷者，向買受人收受定金或類似名目之金額，應以書面契據確立買賣標的物及價金等事項，並不得約定保留出售、保留簽訂買賣契約之權利或其他不利於買受人之事項。委託不動產經紀業代銷者，亦同。」此係行政管制之前階
段程序，主要規範對象為「銷售預售屋或委託不動產經紀業代銷者」。詳言之，此係要求業者不得為「不利約定之禁止」；如有違反，該條款應屬無效之「強制要式條款」（非整個書面契據無效），期能真正保障買受人之權益，而有其公益性目的存在。已與第47條之3第6項及第47條之4第1項之規範對象與目的不同。

❷ 至於第47條之3第6項之「書面契據」轉售禁止，與第47條之4第1項之「買賣契約」讓與或轉售的禁止，兩者之規範客體，雖同為預售屋或新建成屋的權利；然尚有其行為階段之法規範任務。在法解上，無論預約、或是尚未達到拘束效力的單方要約，概念上均應有該條規定之適用。程度上，仍應與雙方簽
立買賣契約之階段不同；主管機關應配合不同行為態樣、而為不同之處罰，方能符合比例原則之精神。

（三）本文建議，在行政罰上，仍應區別有償或無償、法益侵害程度，而做出不同之評價。

（四） 另外， 無論「書面契據」與「買賣契約」，均有可能發生有償的轉售，或是無償的轉讓（文義解釋上，轉讓的概念或可涵蓋轉售；立法上仍建議清楚定義）；有償轉售的可歸責性，往往高於無償轉讓，處罰應予區別（至於無償的轉讓是否應予排除？則是立法者的選擇，或有討論的空間）。

 

肆、結論

　　預售屋買賣，基於「債之相對性原則」、契約自由等原則，是否因為實價登錄2.0、房地合一2.0等機制改變，因有「債權物權化」表徵而有不同的質變解釋？對於「一屋二賣」的爭議類型與規範解釋，未來是否也有不同的思維？又主流民意對於房價高漲、稅制不公與居住不正義的反感，進而要求國家應對炒房投機客所造成的亂象予以高度的行政管制、或是課以重稅，是否真能朝向居住正義及兩公約所揭示的「適足住房權」²⁵而值得被期待？另外實坪制（或稱「去虛坪化」）、囤房稅政策等規劃與方向，仍容有相當大的討論空間與實踐考驗。

　　立法制度上，除了應防止投資客過度投機、避免房價因炒作而出現不合理飆漲、消費者權益保障、金融秩序管理等重要考量外；如何兼顧《憲法》第15條的財產權保障（尤其是修法前的既得權益保護）、避免傷及無辜²⁶，維持體系正義，避免平等原則與比例原則的失衡，是國家與所有關心這些相關議題者，首要積極面對與審慎檢視、調整的工作目標。

 

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參考文獻

中文文獻
1. 林旺根（2022），「談預售及新成屋之禁止轉售問題- 剖析平均地權條例修正草案內容與疑義」，月旦會計實務研究第56期。
2. 吳任偉（2023），不動產事件辦案手冊，第13章- 預售屋買賣，台北律師公會叢書（25），新學林出版。
3. 陳明燦（2022），不動產登記導論，第三編- 不動產登記程序制度，自版。
4. 李淑明（2023），債法各論，第1章- 買賣契約，元照出版。
5. 陳冠甫（2022），「從民事法的視角探討平均地權修正草案」，月旦會計實務研究第59期。
6. 劉姿汝（2023），「預售屋廣告與契約之爭議 - 最高法院 110 年度台上字第 109 號民事判決」，月旦裁判時報第 127 期。

網路等電子化資料
1. 內政部地政司平均地權條例修法專區， 網址：https://www.land.moi.gov.tw/chhtml/news/1150， 瀏覽日期：2023.12.03。