文/張大為

 

壹、前言

　　預售屋買賣的特點在於，建商在建案興建完成前即對外銷售，由於履約期間較長，建商履約能力發生變化的風險較高，為保護購買預售屋的消費者，行政院消費者保護委員會¹依消費者保護法第17 條第1 項授權，於2010年8月16日增訂「預售屋買賣契約書範本」（下稱買賣契約書範本）第6條之1及「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱應記載事項）第7點之1，將履約擔保機制納入預售屋買賣交易架構中，並於2011年5月1日生效，惟自履約擔保機制頒布後，實務上仍時有發生興建商倒閉的案件，如新北市中和區山琳建設「青慕淳」案、臺北市中山區松助營造「國賓松下」案及新北市樹林區沅臻建設「凱旋大苑」案等²，對市場上造成不良影響，由於該等建案多係以「不動產開發信託」及「價金信託」方式（下稱履約擔保信託）提供擔保，衍生民眾對於履約擔保信託制度之質疑，本文爰從該制度之定位面、生態面及規範技術面探討其相關問題，以期為未來改善之參考。

 

貳、履約擔保信託定位之問題

履約擔保信託在制度定位面有下列基本問題：

一、加強賣方履約或是保障賣方履約

　　預售屋履約擔保機制前經內政部邀請專家學者、相關產業公會及機關代表三次開會研商並獲得共識，以「價金返還之保證」、「價金信託」、「同業連帶擔保」、「公會連帶保證」，以及實務上常見的「不動產開發信託」五種方式做為履約擔保機制，惟前述方式中，「價金返還之保證」、「同業連帶擔保」及「公會連帶保證」均有「保證」之性質，惟「不動產開發信託」及「價金信託」之本質為「信託」，僅有財產管理而無「保證」之功能³，換言之，信託的本質是加強履約而無保障履約的功能，會議當時中華民國信託業商業同業公會 （下稱信託公會）曾主張列入擔保機制⁴會易使承購戶產生誤會，造成爭議，但論結果認為履約擔保信託雖為未具「保證」之功能，但可藉由信託財產的管理，專款專用降低興建資產被挪用的風險，達到加強賣方履約的效果，因此仍列入「履約擔保」之相關機制，惟實際執行之結果，由於「專款專用」並非全然不得動用，顯然無法滿足消費者希望能夠全數受償或是大部分受償的需求，因此履約擔保信託之檢討，首先應確認其定位在於加強賣方履約或是保障賣方履約，如為保障賣方履約，則建議參照日本「宅地建物取引業法」第41條之2指定保管機構保管的做法，交付信託之金額應規範全部不得動用或部分不得動用，如仍為現行加強賣方履約，則建議「買賣契約書範本」及「應記載事項」應將履約擔保信託於履約擔保機制中獨立出來，另設為「加強履約」之輔助機制，以避免消費者的實質誤認。

二、外部法律規範或是行業自律監督

　　現行履約擔保信託之運作，主要是依照消費者保護法第17條第1項授權訂定之「買賣契約書範本」及「應記載事項」，內政部所頒「預售屋買賣定型化契約應記載事項履約保證機制補充規定」、「預售屋買賣定型化契約增列履約保證機制『不動產開發信託』、『價金信託』補充說明」（下稱補充說明） 及相關函釋⁵，以及「中華民國信託業商業同業公會會員辦理預售屋『不動產開發信託』與『價金信託』業務應行注意事項」（下稱應行注意事項）等規範辦理，在前述規範中除消費者保護法第17條外，其餘均為行政命令，甚或信託公會的自律規範，對於建商之監督力道及消費者保護明顯不足，例如當受託銀行倘發現建商有金額、日期不符或遲延交付之情形，建商仍未於期限內補足或改善時，雖可向建商的目的事業主管機關陳報函請直轄市、縣（市）政府依消費者保護法第33條、第36條及第58條規定處理⁶，但金額、日期不符或遲延交付是否會有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞仍尚有疑義，而注意事項更是屬於信託業者的行業自律規範，無法拘束建商，顯然缺乏制衡機制。此外，履約擔保信託當建商之受益權被扣押時，亦難以行政命令或是自律規範賦予購買預售屋消費者優先受償之權利，在此種情形下，建議政府應訂定預售屋銷售行為之專法，以加強對建商監督之力道及加強對消費者保護。

 

參、履約擔保信託生態之問題

履約擔保信託在制度定位面有下列基本問題：

一、銀行就債權確保及受託責任何者優先

　　實務上為確保融資款符合授信目的，不得挪作他用，授信銀行與受託銀行通常為同一人，因此在建商發生財務問題時，對於銀行而言，往往會產生銀行究竟係以債權擔保優先還是受託責任優先的問題，就理論而言，履約擔保信託的主要目的是為保護消費者⁷，即預售屋買戶的利益而設立，因此受託銀行自應以履約擔保信託的受託責任為優先，但實務之想法則不然，過往有銀行授信部門本於契約自由原則，於履約擔保信託創設以銀行債權確保為優先之條款，因此信託公會於「應行注意事項」第7條訂有「不得於契約約定『俟賣方融資債務清償或經融資機構同意後，始得依賣方指示過戶予買方』等類似約款。」但該規範位階僅為信託業者之自律規範，有銀行授信部門質疑是否適用銀行業務之法效性，未來宜提升其法位階，並明確消費者保張優先之內容，以利各方遵守。

二、受託銀行跟建商相較，誰強誰弱

　　現行履約擔保信託的架構，是希望透過受託銀行專款專用的管理去監督建商，降低興建資產被挪用的風險，以達到制衡的功能，但實務上因授信銀行與受託銀行通常為同一人，而銀行授信部門因為銀行本業的關係，遠較信託部門為強勢，而建商通常為授信部門的大客戶，因此對信託部門產生牽制的效果，因此信託部在監督建商時，實務生態上較為弱勢，多僅能就法令所規範的範圍採形式的監督，較難有實質監督的效果，特別是信託部門認為須採行額外措施加強控管時，往往會遭到建商的質疑而不願配合，因此制度設計上似應重視此問題，同時加重法令對於建商本身之規範，而非希望單純透過受託銀行來達到對建商牽制的效果。

 

肆、履約擔保信託規範技術之問題

履約擔保信託規範技術之相關問題如下：

一、 如何確保賣方能將買方價金如期撥入信託專戶

　　因現行履約擔保信託的作業機制是由買方按期繳納予賣方，再由賣方定期撥入信託專戶，因此最大的問題就是如何確保賣方能如期將買方的價金撥入信託專戶，針對此問題，「應行注意事項」設計了三層機制，第一層為受託銀行的自行查核；第二層為外部的查核，「應行注意事項」第8條要求賣方逐案定期提供第三人（通常為建經公司）查核及每年提供會計師查核簽認之報告；第三層為消費者的自行查核，「應行注意事項」第2條及第3條要求受託銀行應架設之查詢網頁，用以供買方查詢其所繳價金交付信託之明細及相關資訊，目前實務上以消費者自行查詢較為有效，惟實際上，預售屋買賣之信託機制由不同信託業者承作，各家信託業者查詢網頁網站之入口方式不一，對買方而言使用並非便利，買方不容易透過網站資訊確認建商是否已將所繳價金匯入專戶，亦難得知買方所繳價金使用情形及餘額；信託業者亦不容易透過網頁公告資訊使買方知悉，因此信託公會建議可由政府部門設立統一查詢平台之入口，俾利買方查詢賣方交付信託之金額⁸。

　　另實務上曾有買方與建商協議私下給付買賣價金，建商未將收受之價金存入信託專戶，嗣後建商倒閉，買方對受託機構提起訴訟，例如天強建設「台北ONE」案，天強建設當時為償還土建物融資，已將建案轉賣給鼎晟、鼎麗資產，民眾買房款項只進到天強的帳戶，沒匯至銀行信託專戶，以致爆發產權糾紛⁹，信託公會已向內政部提出，建議除訂金應可容許由建商於收受訂金後一定期日內交付信託；其餘簽約款、開工款及各期工程款等買賣價金，則應規範由買方依買賣契約約定直接匯入指定之信託專戶¹⁰。

 

二、如何處理預售屋一屋二賣之問題

　　信託的本質為財產的管理，故若財產未交付信託，受託人則無從進行管理，在預售屋一屋二賣中，不同買方之資金定有部分或全部未交付信託之情形，故就理論而言，預售屋一屋二賣之問題是無法用履約擔保信託處理，此時宜採他種制度以為防弊，例如德國法規定預售屋契約中之預收分期款約定，必須符合「仲介及建商規則」之最低要求，亦即採取「預告登記模式」或提供金融機構之保證。除此之外，在屬於消費者建築契約之預售屋契約中，企業經營者向消費者第一次請求分期款時，即另行應設定總價5 % 之擔保，以擔保其履行如期完成無重大瑕疵工作之義務；而德國法上的「預告登記模式」依據「仲介及建商規則」，預售屋買受人之所有權移轉登記請求權或地上權設定請求權，必須透過預告登記擔保，同時德國民法第 883 條之預告登記具備「完全效力」，縱使預告登記權利人尚未終局取得預告登記所登載之權利，但在法律上等同於已經完全取得該項權利處理，並得對抗所有後次序之處分，亦包含以強制執行或假扣押執行方式所為之處分，以及破產管理人基於破產法所為之處分¹¹。目前依平均地權條例第47之3 條第2項規定，銷售預售屋者，應於簽訂或解除買賣契約書之日起30日內，向直轄市、縣（市）主管機關申報登錄資訊，相較過往預售屋要等到2至3年後，正式移轉交屋時才進行實價登錄，對於預售屋的買戶而言，資訊揭露的保障已大幅提高，但一屋二賣前後買戶間權利的歸屬，是否仍以實際完工後所有權移轉並交屋為準，或是可以參照德國法的「預告登記」而於預告登記時產生歸屬效力，值得討論，建議未來可參照德國法修改我國的預告登記制度。

 

三、 買方所繳價金動用範圍、時點與順序問題

　　履約擔保信託中，「不動產開發信託」與「價金信託」專款專用的範圍不同，「不動產開發信託」屬於全案信託，由建商或起造人將建案土地及興建資金信託予某金融機構或經政府許可之信託業者執行履約管理，興建資金應依工程進度專款專用，而「興建資金」則包括「銀行融資款項」、「建商自有資金」及「買方所繳價金」三種，由於「不動產開發信託」信託財產包括融資款項及建商自有資金，因此專款專用範圍較大，可支付信託契約約定有關完成興建開發、管理銷售及處理信託事務所需之一切支出；而「價金信託」的信託財產因只有買方所繳「價金¹²」，所以「專款專用」範圍僅限辦理信託契約約定之有關工程款交付、繳納各項稅費等工程所需費用，不得支出管銷費用。

　　2020年中和「青慕淳」預售屋建案，建設公司採行「不動產開發信託」作為履約擔保機制辦理預售，買戶全體繳付價金3,000多萬元確實進入信託專戶中，但建商尚未開工倒閉後專戶僅剩694萬元，其主因即在於「不動產開發信託」中，繳納土融利息、廣告費、銷售費用等，都可以動用信託專戶裡的錢¹³，該建案初期代銷公司的銷售費用、建築師及設計費用，都是動支信託專戶中買方所繳之訂金、簽約金負擔，因此信託公會建議不動產開發信託中「買方所繳價金」專戶之動支項目比照「價金信託」，以「有關工程款交付、繳納各項稅費及工程所需費用」為限，同動支時點亦建議調整¹⁴，後據媒體報導，內政部為確保現行預售屋制度可運行，將明確規範購屋者所繳價金，應使用在實際工程興建項目中，避免工程未動工或興建初期，買方所繳價金因支付管銷費用而遭到用罄，並研議價金動支時間合理性，例如在地下室開挖階段或地下室完成階段後，才可開始動支預售價金，以維持預售制度精神，並合理運用預售價金¹⁵。

　　另外，有關動支順序部分，現行規範對於「銀行融資款項」、「建商自有資金」及「買方所繳價金」之動用順序並無限制，但實務上，建商考量銀行融資款項有動支條件且有成本必須負擔利息，自有資金有限且感情上較為不願，因此建商多會選擇優先動支無成本的「買方所繳價金」，但此點會造成「買方所繳價金」專戶通常會優先告鑿，特別是在選擇以「價金信託」為擔保方式時，當發生「賣方無法依約定完工或交屋」的情形時，買方會發覺並無信託財產可供返還，因此建議未來似可考慮規範三種資金應等比率動撥。

 

四、 當「賣方無法依約定完工或交屋」時，建商受益權歸屬消費者問題

　　為保護購買預售屋的消費者，「補充說明」設有當「賣方無法依約定完工或交屋」時，其受益權歸屬於買方之機制，但此機制實務上產生的問題如下：

（一） 受益權歸屬於買方時點之問題

　　「補充說明」中有關「賣方無法依約定完工或交屋」的定義，係指「指賣方因解散、破產、重整、廢止許可、撤銷登記、連續停業達三個月以上或歇業而無法續建，致客觀上無法依約定完工或交屋之情形。」但實務上當建商發生財務問題停工時，可能當時並不符合前述定義，無法立即將受益權歸屬於買方，而必須等到很久以後，受託銀行確定建商無法依約定完工或交屋時才會將受益權歸屬於買方，造成民眾質疑制度設計對於消費者保障不周，但受益權過早歸屬於買方亦會產生後續動支須取得全體受益人（買方）同意，反而不利後續建案的處理，制度上或可設計委由公正第三人（例如律師或消保官等）來認定是否符合「賣方無法依約定完工或交屋」的時點，以維持個案認定之彈性。

（二） 建商受益權遭扣押之問題

　　因信託受益權為可強制執行之標的，建商之債權人於建商償債能力出現問題時，通常會向法院聲請扣押建商之受益權，同時聲請扣押的時點大多數皆在前述「賣方無法依約定完工或交屋」之認定條件成就前，導致實際上受益權因扣押而無法歸屬於買方¹⁶，而「補充說明」由於性質上僅為行政命令，不足以排除強制執行法上的強制執行，因此「補充說明」規定「除有應依法院強制執行之裁定、命令辦理者外，賣方就買方所繳購屋款交付信託享有之受益權應歸屬於買方…」，司法實務上亦宣示強制執行債權人的優先¹⁷，對於消費者的保障顯為不利，因此建議未來宜制定專法，並參照「電子支付機構管理條例」第22條第8項意旨，明定預售屋買方就其所繳購屋款交付信託之部分，有優先於賣方其他債權人受償之權利。

 

五、 預售屋開發於建商倒閉時續建之問題

　　為避免建商於興建期間因財務危機無法繼續興建，造成消費者損失，「補充說明」與「應行注意事項」均有「續建」的相關規範，但是「續建」的前提在於充足的資金，履約擔保信託中，受託銀行於信託關係存續中，並無調度興建資金之職權及義務¹⁸，縱使約定由建築經理公司擔任續建機構或協助續建機構，仍涉及建案地點、價格是否具有高度優勢，以便未來續建完工後能順利銷售回收價金，以清償先前之融資借款、續建資金等¹⁹，因此尚不宜規範強制「續建」，目前「補充說明」與「應行注意事項」關於「續建」之規定，僅要求於信託契約或其他書面文件載明相關事項，目前實務上，針對預售屋「續建」之需求，已有受託銀行藉由跨業結盟與異業合作，於辦理履約擔保信託案件前，預先約定由建經公司解決協商與建築管理，而由資產管理股份有限公司提供後續資金的方式，於建商無力興建時立即接手負責續建²⁰，此種方式或者可為未來「續建」規劃的參考。

 

伍、結論

　　履約擔保信託所涉問題層面甚廣，首先要確認其定位，特別是加強賣方履約或是保障賣方履約的性質，才能釐清其後制度的設計，如定位為保障賣方履約，賣方交付信託之財產宜規範全部或部分不得動用，如定位維持現行加強賣方履約的機制，則續行檢討現現行履約擔保信託的機制。此外現行履約擔保信託之運作，主要是依照主管機關的行政命令及受託銀行（信託業）的自律規範，對消費者保護及建商拘束顯然不足；其次，制度的改進要符合實務生態，實務上因授信銀行與受託銀行通常為同一人，因此會產生相關規範是否適用於非信託業務之問題，同時建商為銀行的大客戶，制度上透過銀行監督建商難以收到確實的效果。

　　在規範技術改進部份，有關確保撥入信託專戶問題，可透過加強消費者查詢機制及規範由買方依買賣契約約定直接匯入指定之信託專戶；買方所繳價金動用範圍、時點與順序問題，似可規範「不動產開發信託」中有關「買方所繳價金」應與「價金信託」專款專用範圍相同，不得支付管銷費用，並宜檢討價金動支時間合理性及規範各類來源資金的等比率動撥；建商受益權歸屬消費者時點問題，似可委由公正第三人（例如律師或消保官等）來認定權利歸屬時點；建商受益權遭扣押之問題，建議於法律明定買方之優先受償權；「續建」部分可藉由跨業結盟與異業合作滿足續建的需求；至於一屋二賣部分，則可參採德國法改以預告登記制度處理。

　　預售屋買賣通常為大額交易，消費者可能必須耗盡大量的儲蓄才能購買，一旦建案發生問題，對於消費者勢必產生重大的經濟影響，履約擔保信託所涉問題較為複雜，難以靠行政命令或行業自律，建議政府應從速制定專法，以維持預售屋買賣之交易安全並保護消費者的權益。

 

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參考文獻

1. 孔繁琦，預售屋「不動產開發信託及價金信託」協助續建相關問題之研究，信託公會委託，2013年。
2. 王志誠，我國不動產開發信託之發展，當代財政，2013年6月。
3. 谷湘儀，「不動產開發信託」及「價金信託」作為預售屋履約擔保機制之問題與檢討，月旦會計實務研究，2023年4月。
4. 谷湘儀，預售屋履約擔保機制之「不動產開發信託」及「價金信託」實務運作問題之研討，信託公會委託，2021年。
5. 歐陽勝嘉，預售屋契約之履約擔保機制－我國及德國法制之比較研究，法學叢刊，第67卷第3期，2022年7月。
6. 蔡森益，現行預售屋履約擔保機制下之銀行作業實務及角色，月旦會計實務研究，2023年4月。