陳明燦／我國不動產經紀業管理條例相關法律問題分析
摘要
隨著人民對於不動產財產權意識之日漸抬頭，尤其是位於都市地區之不動產因其價格高昂且一人一生一次交易頻率不高，故而如何確保不動產之交易安全，亦已成為具有高度公共利益色彩而為主管機關所應重視者。經由本文分析，固然於不動產交易過程中，本文認為如何落實不動產經紀人員之法定解說義務，應是確保其交易安全之重要基石，則基於專業需求除應修正(限縮)不動產經紀業管理條例第23條第1項規定之外，鑒於不動產交易過程之完整性(接續性)等需求，需要一部專法以資規範，故而本文建議中央主管機關似應儘早制定不動產交易專法，以確保不動產交易安全。
壹、前言
隨著人民對於憲法上保障其財產權意識之日漸抬頭，位於都市地區之不動產已成為人民財產權之重要標的，由於其價格高昂，從而如何確保不動產之交易安全，亦已成為具有高度公共利益色彩而為主管機關所應重視者。為此，本文擬從不動產交易之前端著手(相較於後端申請物權登記)，分析肩負不動產交易安全之媒合者(經紀業；但聚焦於仲介業)。為此，我國制定公告實施不動產經紀業管理條例，以為實務操作之依據，故而本文乃以該法為主，依據研究目的篩選若干條文，配合行政釋義及司法判決予以分析，並據以歸納而為本文之結語。
貳、不動產經紀業概論
一、不動產經紀之定義、一般特性、經濟作用與不動產交易流程
（一）定義
1. 一般性之定義
按「經紀」（brokerage）一詞源自於“brocour”，原為「酒保」之義，此乃由於以往酒舖是市中心的集會場所，客人可透過酒保可知道各種買賣商品的訊息，經由其介紹以至於成交時，即給酒保一些賞金。所以「經紀人」（broker）乃成為傳遞賣賣訊息之中間人或代理人，而演變至今亦包括從事不動產協商和締約之獨立勞務給付人[1]。經紀人雖係得到授權為他人處理事務之人，但其並不受他人之指揮監督，蓋其所為之行為是周旋、說合協助契約之作成[2]，有時並代理一方簽訂契約，包括依經紀契約之約定，為協商和締約的一切必要行為，並不限於報告訂約之機會或為訂約之媒介[3]。
2. 不動產經紀業管理條例下之(特殊性)定義
其包括：（1）經紀業：指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號，由本條例第5條之規定可知，經紀業之組織型態，以公司或商號為限。而且若係經營國外不動產經紀業務者，僅得以公司之型態經營。此乃因為公司之組織較為嚴謹，當經紀業係經營國外之不動產仲介或代銷業務時，交易風險自較於國內執行業務為高，故僅得以公司之型態成立經紀業。（2）仲介業務：指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。（3）代銷業務：指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務。須指出者為，為了決定怎樣的行為須受到本條例之規範，描述仲介業務及代銷業務之特徵是有必要的。但是為因應企業之多角化經營之趨勢，部分大型仲介業者設立代銷部門，藉以擴展其業務之服務內容。而代銷業亦因景氣下挫，餘屋量居高不下，法拍屋如雨後春筍般增加，導致餘屋過多，供給大於需求。因此許多代銷業者，為求生存，改弦易轍投入房屋仲介業務。故仲介業務和代銷業務之差異越趨模糊。（4）經紀人員：指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。以及（5）加盟經營者：經紀業之一方以契約約定使用他方所發展之服務、營運方式、商標或服務標章等，並受其規範或監督。通常被加盟者會提供專業能力支援、技術指導、不動產有關法律、稅費、建築等客戶諮詢、企業診斷之顧問、不動產行銷網路系統、不動產市場資訊，員工職前以及在職訓練等服務。加盟體系之經營品質，若係在法令不備時，不易控制。企業主若注重永續經營，則會設定較嚴格之加盟條件。
（二）特性
1. 係屬以人為主要價值之產業
不動產經紀業屬於以專業人力為主之行業，人事固定維持成本與教育訓練成本占總成本極高之比例。因此，專業訓練以及專業知識成為該產業相當重要的價值。
2. 扮演交易過程中之中間者角色
不動產經紀業在買賣雙方之間從中協調，因此需要以專業的角度為雙方求得最佳利益，而不應僅重視個人或是一方之利益。是以，其道德與商業倫理即為相當重要。
3. 與不動產交易安全具緊密之關聯性
由於不動產的價值較其他商品為高，交易金額動輒數千萬元。多數消費者一生中可能僅有一次或是二次的交易經驗，相當缺乏實務上之專業知識，復因不動產之特性，並非標準化商品，並且無法試用，故交易風險較其他商品為高。所以經紀業者對於交易安全有極大的影響。近年來，為了爭取消費者之信任，許多的業者提出不動產交易安全保障之機制，如成屋履約保證以及產權保證等屬之。
4. 具加盟式與單店式之經營型態
國內不動產經紀業經營大致可分為兩種形式[4]。地方型經紀業多採單店式經營；而全國性品牌之經紀業則採直營或加盟式連鎖經營。基本而言，直營公司的經營理念較能確實的落實，對於企業品牌形象的維持、人才培訓比較一致。
5. 具有資訊之不對稱性[5]
於為不動產交易時，相較於買方（消費者），賣方（企業經營者）往往掌握較多之資訊，於是此乃賦予「政府介入」之必要與正當性，從而依據不動產經紀業管理條例第23條規定，經紀人員對買方負有對不動產說明書之「解說義務」，以求資訊之充分揭露與確保交易安全。
（三）經濟作用
茲因不動產交易所需資料繁雜、且過程相當冗長，因此耗日費時，大部分民眾或消費者之經驗不足，對於不動產交易的資訊不易掌握。故專業不動產經紀業者的存在即有其必要性。其經濟作用在於[6]：
1. 建立分工專業社會
不動產交易涉及相當專業的產權、不動產現況、登記、貸款、過戶、點交等相關過程，故交易過程較為複雜。若能藉由經紀人員的輔助，提供專業知識之服務，則可省去較多的交易成本，並且節省勞力、時間、費用的付出。
2. 建構交易網絡
不動產之買賣雙方在找尋適當的標的物與交易相對人並無集中市場或是交易介面可以搜尋，故不動產經紀業可透過網路、人脈、社區網絡、各加盟店、報紙雜誌等方式，匯集不動產之相關市場資訊，增加潛在買賣雙方之選擇機會，使不動產交易市場的流通量增加，提升媒合機會。
3. 促進不動產高交易效率
透過不動產經紀業提供服務，可以加速交易處理時間。或者經過專業不動產交流組織或其他刊物，將產品條件廣泛的傳遞予其他會員，加速其效率。另外，經紀人員可以調和出售人與購買人之條件，開價若有相當大之差距時，不動產經紀人就應該盡量的調節，促使交易成立，讓不動產之價格不至於產生太大之起伏。社會分工的價值在於交易成本的降低與效率的提高，只要給付他人一定報酬，即可享受他人勞務給付之結果。藉由該他人的勞務給付，可擴大個人之社會生活活動範圍，此乃社會分工之結果。
（四）交易流程
茲由圖1可知，不動產交易流程概可包括為「產權調查」等九項步驟[7]，須指出者為，不動產經紀人員對每項步驟均「確實落實」，例如以「協助點交房屋」而言，由實務得知多數僅為「書面點交」而非「實地（現場）點交」，事實上，倘若交易對象屬「法拍地（屋）」者，輒常有「強佔」而不願搬遷等現象，導致買方必須付出相當成本（尤指訴訟費用）方得順利收回。
綜結上論，基於旨揭不動產具有明顯資訊「不對稱性」之故，從而造就了「不動產經紀業」之盛行，核其目的旨在謀合(例如)不動產買、賣雙方，並從中收取一定之「服務報酬[8]。故而於不動產交易過程中，例如土地之買賣雙方乃分別委託不同不動產經紀人從事相關業務[9]，茲所謂委託(代理)係指(例如)土地所有權人授權委託代理人(例如不動產經紀人)，要求其以所有權人得獲取最大利益為目標而替代其為服務(如出售土地)，並應將此法律關係體現於「委託契約」(Vertretungsvertrag)上之謂[10]。則從住房購買人權利保護之角度而言(此為實務上最普遍者)，不動產經紀人必須依據下述六大理論(原則)提供委託人相關資訊[11]：1.意願理論(Willenstheorie)、2.闡明理論(Erklärungstheorie)、 3.接續理論(Grundfolgentheorie)、4.等值性(Äquivalenz)、5.效率性(Effizienz)、以及6.適法性(Rechtsfertigungsprinzip)，以確保不動產交易相關資訊透明正確以及合法。
參、不動產經紀業管理條例規定內容解析
一、法規體系分析—外部關係法規
基於前述，茲謹臚列不動產所涉及之(外部)相關法規於次：
（一）法律
1. 民法
例如：「通謀虛偽意思表示」（§87）、「意思表示錯誤」（§88）、「被詐欺或被脅迫」（§92）、「不動產物權變動契約與公證」（§166-1）、「不當得利返還」（§179）、「締約上過失責任」（§245-1）[12]、「標的不能賠償責任」（§247）、「物之瑕疵擔保」（§354）、「物之瑕疵擔保效力」（§§359-360）、「委任」（§§528-552）、「居間」（§§565-567）、以及「居間人據實報告及調查義務」（§567）等。
2. 消費者保護法
例如：「企業經營者」（§22）[13]、「定型化契約條款」（§29）、「企業經營者義務」（§4）、「企業經營者就其商品或服務所應負之責任」（§7）、「定型化契約條款及解釋原則」（§11）、「定型化契約審閱期」（§11-1）、「定型化契約條款無效之情形」（§12）、「企業經營者確保廣告真實義務」（§22）、「媒體經營者對不實廣告之連帶責任」（§23）、以及「企業經營者懲罰性賠償金」（§51）等[14]。
3. 公平交易法
例如：「事業」（§2）[15]、「事業結合」（§6）、「聯合行為」（§7）、「虛偽不實或引人錯誤之表示」（§21）、以及「不公平競爭行為之禁止」（§24）[16]。
4. 公寓大廈管理條例
例如：「共用部分」（§34）、「約定專用部分」（§35）、「約定共用部分」（§36）、「區分所有權人會議」（§37）、「規約」（§312）、「約定專用部分之限制」（§7）、「共同結構使用之限制」（§8）、「住戶行為之限制」（§16）、「規約內容與效力」（§23）、「權利義務之繼受」（§24）、以及「資料閱覽權」（§35）等[17]。
茲謹以圖 2將上述相關法律予以串連，並簡介相關法令如下。
（二）法規命令[18]
主要為不動產經紀業管理條例施行細則（§39不經管），其次包括如直轄市縣（市）不動產經紀人員獎懲委員會組織規程（§33III不經管）、不動產經紀業或經紀人員獎勵辦法（§28II不經管）、不動產經紀業營業保證金繳存貨提供擔保辦法（§7IV不經管）、不動產經紀業營業保證金管理委員會組織及基金管理辦法（§8II不經管）、不動產經紀人專業訓練機構團體及課程認可辦法（§15II不經管）、不動產經紀營業員登錄及證明收費標準(§13IV不經管)、以及不動產經紀營業員專業訓練機構團體認可辦法（§13V不經管）、以及地政士及不動產經紀業防制洗錢及打擊資恐辦法(§13V不經管)[19]等。
（三）行政規則[20]
例如不動產仲介經紀業報酬計收標準規定（89.5.2）、不動產仲介經紀業倫理規範（內政部109年10月12日台內地字第1090055797號函備查）、不動說明書應記載及不得記載事項（89.5.19）、不動產經紀業申請許可及備查申請書相關規定（88.12.4）、不動產經紀業與經紀人員管理簿冊格式及其記載須知事宜（93.12.24）、不動產經紀業業務檢查及違法經營經紀業務查處注意事項（91.12.13）、核發不動產經紀人證書作業規定（89.5.9）、不動產經紀業廣告處理原則(102.6.13) 、違反大陸地區物品勞務服務在臺灣地區從事廣告活動管理辦法第六條第一款及第二款事件裁罰基準(105.8.29)、不動產經紀業從事國外不動產仲介或代銷業務規範(105.12.5)、不動產交易定型化契約查核注意事項(110.6.29)以及不動產經紀人專業訓練證明書（92.12.30）等。
二、法條結構概述
（一）總論
按不動產經紀業管理條例包括四大部分，亦即：一、「總則」：其內容包括立法目的、法律適用、主管機關以及用詞定義四條文，此一部之結構與一般法律無異；二、「分則」：通常此一部分為該法律之最重要部分，其內容包括「經紀業」、「經紀人員」以及「業務與責任」等三章，繼之則為三、「獎懲」，其包括對於經紀業或經紀人員之獎勵與懲罰以及四、「附則」，其內容包括該條例公布施行後之「過渡措施」、施行細則訂定以及該條例之施行日期。該條例總計有40條次，其數量不可謂多。又，該條例自民國(下同)88年2月3日公布後，曾於90年10月31日、100年12月31日與110年1月27日為修正，修正頻率並不高。
茲本法允具有下述特色：（一）將代銷業者（多指預售屋之銷售者）納入規範內，以資周延（§44）；（二）仲介業者除報酬外不得賺取差價或其他報酬（§19），以卻不動產保買賣雙方之權益；（三）設置營業保證金，以保障消費者權益，並健全交易秩序（§§7-8）；（四）限由經紀人員執行不動產經紀業務，並建立定期換照制度（§15）；（五）外國人得依法執行不動產經紀業（§38I）；（六）限制黑道幫派份子以及流氓等人從事不動產經紀業（§6）；（七）經紀業經主管機關許可後須辦妥公司或商業登記，並加入同業公會後始得營業（§7）；（八）明定不動產說明書「應記載」及「不得記載」事項，以保障消費者權益（§22）；（九）明定中央以及地方主管機關之權責，以資明確（§5）；以及（十）建立獎懲制度（§28-35）。
（二）個論—若干條文釋義[21]
1. 第19條 (報酬之收取及收取差價之處置)
其規定：「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收(第1項)。違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人(第2項)。」茲有關其行政函釋[22]包括：(1)共有土地不同意處分之他共有人，若與經紀業無委託關係，自無支付服務報酬之義務(內政部102年9月6日內授中辦地字第1026038384號函)，按不動產經紀業管理條例第19條第1項、第21條第1項規定，「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。」、「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售」。本案共有人依土地法第34條之1處分共有土地，並委託不動產經紀業銷售該共有土地，其服務報酬之計收自應依委託契約書約定由委託人支付。至於不同意處分之他共有人，若與經紀業者無委託關係，自無支付服務報酬之義務。(2)不動產代銷經紀業者無不動產仲介經紀業報酬計收標準規定之適用(內政部96年5月9日內授中辦地字第0960726246號函)，按不動產經紀業管理條例第4條第4款、第5款、第6款規定，經紀業指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號；仲介業務指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務；代銷業務指受起造人或建築業之委託負責企劃並代理銷售不動產之業務。本部為落實本條例第19條有關禁止收取差價及其他報酬之規定，對於經營仲介業務者於89年5月2日台(89)內中地字第8979087號函訂定不動產仲介經紀業報酬計收標準（向買賣雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金6%）；而經營代銷業務者，因其代銷費用係由起造人或建築業與經紀業自行約定，故無上開規定之適用。是以，本案經紀業如從事代銷業務，則不問代銷標的物是否為預售屋或成屋，均無本部上開函釋之適用，而代銷業如何向起造人或建設公司收取代銷費用，本部尚無相關規定。惟據了解建設公司因銷售成屋而與不動產經紀業簽定之代銷契約，均由經紀業依代銷契約條款向建設公司或起造人收取代銷費用等，未再向買方收取服務費或以其他名義收取報酬，一併敘明。(3)不動產仲介經紀業報酬計收標準規定(內政部89年7月19日台內中地字第8979517號函修正)如下：A.不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或1個半月之租金。B.前述報酬標準為收費之最高上限，並非主管機關規定之固定收費比率，經紀業或經紀人員仍應本於自由市場公平競爭原則個別訂定明確之收費標準，且不得有聯合壟斷、欺罔或顯失公平之行為。C.本項報酬標準應提供仲介服務之項目，不得少於內政部頒「不動產說明書應記載事項」所訂之範圍，不包括「租賃」案件。D.經紀業或經紀人員應將所欲收取報酬標準及買賣或租賃一方或雙方之比率，記載於房地產委託銷售契約書、要約書，或租賃委託契約書、要約書，俾使買賣或租賃雙方事先充分瞭解。又前項規定自本（89）年7月1日實施。
按不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或1個半月之租金，此為收費標準之最高上限，但並非固定之收費比率，經紀業者仍須本於自由市場之公營競爭原則個別訂定明確之收費標準，並明訂於委託銷售契約書上（實則不然），此外，依據公平交易法第24條規定，經紀業者亦不得聯合定價以欺罔消費者或有顯失公平之行為。但於實務上，緣於不動產交易之相關資訊過於封閉（商品同質性太低使然），欲取得相關資訊實屬不易，則乃因此產生「逆向選擇理論」以及促使其價格「暴起暴落」。茲先假設系爭房屋之成交價為1000萬元，其經紀人最高可向買方、賣方或雙方收取佣金共計60萬元，其交易方式可為：[23]：A.「向賣方收取成交價之4%，並向買方收取成交價之2%」模式：則倘若賣方不願意負擔仲介費（通常為「賣方市場」）而買方所負擔之仲介費超過2%時，或者買方不願意負擔仲介費（通常為「買方市場」）而賣方所負擔之仲介費超過4%時，此際，是否仲介費不超過成交價之6%即可？B.「買賣雙方堅採「賣清」與「買清」」模式：亦即賣方堅持賣清960萬元而買方堅持買清1020萬元，則此際之成交價應為960萬元而非1000萬元，是仲介費應為57.6萬元（960萬*6％=57.6萬元）而非60萬元， 則系爭房屋之成交價應如何決定？C.「經紀人自訂不實成交價」模式：蓋於系爭房屋之買賣過程中，只有經紀人知道買賣雙方之「要價」與「出價」，亦即真實價格，則基於提高仲介費用之驅使下，其經紀人必會為「不實回報」其成交價，則縱使最後所收取之佣金不高過「成交價」之6%，有無違法？再者，「服務報酬」與「賺取差價」存一定關聯性，按所謂「差」價，依據不動產經紀業管理條例第4條第9款規定，其係指「實際買賣交易價格與委託銷售價格之差額」。茲因不動產買賣雙方於實務上常有「賣清」（亦即賣方實拿之金額）或「買清」（亦即買方實付金額）之現象，則旨揭「實際交易價格」或「委託銷售價格」究指何者？尤其於不動交易過程中所涉相關費用眾多，例如契稅、土地增值稅、地價稅、印花稅、登記費、地政規費、地政士酬金以及鑑界費等，不一而足，雖是如此，「專業」不動經紀人仍須予以精確算出，以供買賣雙方參考，並杜爭議[24]。
2. 第21條 (廣告及銷售內容之規範)
其規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售(第1項)。前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱(第2項)。廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任(第3項)。」茲有關其行政釋義為：(1)不動產經紀業加盟店於接受委託銷售不動產，擬採聯賣方式，由其他加盟店刊登廣告及銷售，應經委託人同意並於該委託銷售契約書中載明或以其他書面方式約明(內政部110年7月30日台內地字第1100263770號函)[25]。(2)經紀業刊登不動產用途之廣告，倘法定用途與實際用途不一致，自應於其所刊登之廣告內容適當處明確揭示該不動產之法定用途及實際用途 (內政部104年3月5日內授中辦地字第1040406497號函)。(3)不動產廣告之用途倘與法定用途及建造執照或使用執照所載不符，即難認該廣告與事實相符(內政部102年12月16日內授中辦地字第1026041241號函)。(4)簽訂委託契約書之委託人得為所有權人以外之人(內政部101年10月2日內授中辦地字第1016039771號函)。(5)不動產經紀業刊登廣告及銷售內容應註明經紀業名稱尚不包括市招(內政部99年3月5日內授中辦地字第0990723940號函)。以及(6)不動產經紀業刊登代標法院拍賣房地產物件廣告前，無須簽訂委託銷售契約書(內政部92年4月10日內授中辦地字第0920004468號函)。
按前揭第3號行政函釋之意旨，茲以台中高等行政法院109年度訴字第22號判決為例，其謂：「…本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘原告於廣告上，對於所銷售之不動產為虛偽不實或引人錯誤之內容者，即違反管理條例第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。…本件原告為不動產經紀業者，於受託銷售系爭土地時，就系爭廣告刊登之內容，自應與事實相符，倘委託契約內容與事實不符者，經紀業即負有依事實修正廣告內容之義務。惟本件原告就系爭土地上建物之廣告內容，並未充分揭示是否為已依法申請，屬合法興建農舍之實質內涵，而僅刊登為「農舍」。依系爭廣告整體之印象及效果，即難認以一般消費者之理解能力，就系爭土地上建物之合法性有完整認識，進而有誤認所購買系爭房地係符合相關法令規定之虞，則難謂原告之系爭廣告，無虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。是原告系爭廣告登載「農舍」即與事實不符，係違反管理條例第21條規定，並不以該條例未明示「應與使用執照相符」即屬合法廣告，亦不因不動產說明書之記載而影響其不實廣告行為之成立。原告上開主張，均有誤解，不足採取。」基於前文所稱不動產交易具有「資訊之不對稱性」，基於前文有關不動產交易(資訊)六大理論之意旨(適法性)，本文贊同該判決之論點。
3. 條文內容--第22條 (應由經紀人簽章之文件)
其規定：「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：一、不動產出租、出售委託契約書。二、不動產承租、承購要約書。三、定金收據。四、不動產廣告稿。五、不動產說明書。六、不動產租賃、買賣契約書(第1項)。前項第一款及第二款之規定，於經營代銷業務者不適用之(第2項)。第一項第五款之不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機關定之(第3項)。」按本條對於不動產交易扮演極為重要之角色，首先須由「經紀人」簽章而非由其他人員簽章，以資慎重[26]，又相關文件中尤以「不動產說明書應記載及不得記載事項」更為重要。茲臚列相關行政解釋如下：(1)所稱「經紀人簽章」，係指由不動產經紀人以「簽名」或「蓋章」之方式擇一為之（內政部
由於不動產交易過程中之簽章亦涉及地政士以及公證人之專業，故而於擬以表1說明對不動產買賣過程中相關契約書之簽章、公證與簽證意涵，據以作為釐清三者間權利與義務關係之參考。
又依地政士法第22條第1項規定，雖應查明簽訂人之身分為真正，但於實務上，除於不動產買賣契約書(公契；規範內容過於簡陋)上為簽證外，亦僅連線至戶政系統網站予以核對委託人所交付之相關資料是否相符，至於委託人之內心真意(意思表示)是否與委託資料相符、相關法律效果以及潛在法律問題，登記機關不予(無法)以審查，而此點對於不動產交易安全卻具有關鍵影響力。由此觀之，其對於當事人法律行為(如土地買賣契約書之簽章)之內容是否具真實、有效性等疑義之確認，似無助益。按「簽證」之真實審查密度(功能)應不及於「公證」，本文初步以為除非其係以(先前)經不動產經紀人簽章(須以實質審查私法契約內容真實等為前提)之「私契」為簽證對象，縱令如此，倘若簽證地政士果真(未來)依據民法第166條之1第1項為「公證」，亦須親自探求當事人法律行為之「真意」，並踐行相關曉諭等義務後，始得與公證之法定功能「相提並論」(如證據力；詳表1)[29]。
4. 條文內容--第23條 (不動產說明書之解說責任)
其規定：「經紀人員在執行業務過程中，應委託人交易之相對人解說(第1項)。前項說明書提供解說前，應經委託人簽章(第2項)。」本條旨在闡述經紀人員須向受委託人交易之相對人為解說旨揭「不動產說明書應記載及不得記載事項」之內容，蓋不動產交易所涉事件極為專業，非予以清楚解釋說明，其交易之相對人無由為承買（租）。綜觀該說明書之內容應可劃分為「實質部分」（如使用狀況等）以及「權利部分」（權利種類、範圍以及有無負擔等），本文以為，不動產價值愈高者，其須說明之「程度」應亦愈高。又由實務上得知，以成屋交易為例，「凶宅」常為經紀人、買、賣三方之爭議所在，其案件比率亦不在少數，此一「非法律名詞」並非為旨揭「不動產說明書應記載及不得記載事項」所指涉者，然偏偏此一（心理）要素影響房屋價值甚鉅，茲依據內政部
另若以最高法院109年度台上字第1289號判決為例，其謂：「…承上，上訴人已知悉系爭房地位於系爭重劃區內、系爭房屋日後有遭拆除之可能，且蔡慶達並未為系爭房屋不會遭拆除，或重劃後可受分配之土地位置仍位於原地之保證，依上開說明，蔡慶達自不負瑕疵擔保責任。…惟該都市計畫迄至105年1月22日仍辦理通盤檢討中，屬都市計畫審議階段，尚未經主管機關核定公告，亦未辦理重劃計畫書公告等相關開發作業，且曾義傑、鄭俊中於上訴人與蔡慶達簽訂系爭買賣契約前，已提供系爭證明書、「重要注意事項」等件予上訴人並說明其內容，上訴人於簽訂系爭買賣契約時已知悉系爭房地位於系爭重劃區內，將來有遭拆除房屋、重新配地之可能，均詳前述，難認永慶房仲公司等3人於執行仲介業務，有何未就系爭房地之現況為調查、說明義務之情事，上訴人主張永慶房仲公司等3人未善盡上開義務，自難憑採。…」本文原則上支持旨揭判決之論點，然而本案地上物因屬「成屋」，則其受未來實施(公辦)市地重劃之影響內容為何(例如須拆除系爭房屋及其補償費額等)以及其對於簽訂系爭房屋買賣契約之影響(如買賣締約率)為何？又何謂「市地重劃」？不動產經紀人員似應本於職務深刻了解其專業知識，始得克盡本條之解說義務，而非僅是一味謀求系爭房屋買賣契約之簽訂。
5. 第24條 (租賃或買賣契約書之簽訂)
其規定：「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章(第1項)。前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分(第2項)。」茲若以定型化契約為不動產交易者，則不動產說明書乃為不動產交易契約書之一部，其消費者（如購屋者）依據消費者保護法第11之1條規定，具有30日以內之契約審權利。另如前述，基於我國不動產登記係採權利登記制度，故而於不動交易過程中，不動產經紀人與公證人、以及地政士之間之業務具有緊密關聯性(詳表1)，若以德國相關制度之實務觀察為例，藉由(後續)公證人之再次檢視(前次)不動產經紀人所擬定不動產交易(買賣)(私)契約，此應可達到下述目的：(1)請買賣雙方就買賣價額之合理性再思考(亦包括仲介傭金之分攤是否合理)；(2)(買方)就買賣標的物之現狀再為審視；(3)延請建築師解說以聽取專業意見；(4)延請稅務師解說以聽取專業意見；以及(5)買賣雙方針對(先前)所為物權聲明等文件之內容(意思表示)再為確認與檢視，以防杜不動產交易爭議，並提升後續不動產申請登記效率與安全性。
肆、結語
經由上文分析，固然於不動產交易過程中，本文認為如何落實不動產經紀人員之法定解說義務，應是確保其交易安全之重要基石，則基於專業需求除應修正不動產經紀業管理條例第23條第1項(限縮於「不動產經紀人」(不包括營業員))始得為履行解說義務之外，鑒於中央主管機關亦已訂定發布諸多行政規則，更重要者為，基於不動產交易過程之完整性(接續性)需求，本文亦建議中央主管機關似應儘早制定不動產交易專法，以能確保不動產交易安全與提高其便利性。
參考文獻
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- Wistokat, T.,2023, “Typische Fallstricke im Maklergeschäft.”, NJW, 3065 ff..
[1] 經紀即「brokerage」，依據Jack P. Friedman , Jack C. Harris, J. Bruce Lindeman之說明，broker是指“A state-licensed AGENT who, for a fee, acts for property owners in real estate transactions, within the scope of state law”. ，詳參三人合著， “Dictionary of Real Estate Terms”, 51，2000。
[2] 詳林永汀（1992），房地產法律談續（四）篇---仲介買賣，永然文化，初版，頁15；廖義男（1992），不動產交易法制之研究，內政部委託研究計畫報告書，頁121。
[3] 亦得參德國住宅調查(仲介)業條例(Wohnungsvermittlungsgesetz)第1條1規定。
[4] 對於經紀業經營型態之完整介紹，可參閱宋懋仁（1998），購屋勝經，商智文化初版，頁31以下。
[5] 進一步得參何彥陞(2017)，不動產交易與經紀業管理法，台北：元照，初版，頁35-40。
[6] 詳參解時村（1985），美國房地產買賣投資，北星圖書增訂3版，頁121。
[7]得參王春木等（2010），仲介業收取差價問題之初探，土地問題研究季刊第9卷第4期，頁67-68。此外，有關不動產交易之作業流程亦得參楊鴻謙等（2005），不動產經紀法規，頁19。
[8] 茲以德國法制為例，不動產經紀人收取報酬主要係因其提供下述兩項義務：1.解說義務(Aufklärungspflicht)、以及2.諮詢義務(Beratungspflicht)。進一步得參Fischer,(2019), “Die Mitverschuldenseinwand in der Maklerhaftung.”, NZM, 201 ff..
[9] 於例外時交易之雙方亦得委託同一不動產經紀人(交易雙方委託)，不動產經紀業管理條例第24條之2參照。
[10]進一步得參何彥陞，前揭書，(見註5)，頁53。
[11] 進一步得參Rehberg,(2020), “Vertragstheorie und Verbrauchschutz.”, VuR, 448 ff..
[12]例如於房屋買賣時，當事人於其買賣契約未成立前，若房屋屬「凶宅」而賣方因過失未告知買方者，但於買賣契約成立後，買方始發現者，此際系爭房屋並非屬「物之瑕疵」，更嚴重者為，買方亦不得援引民法第245條之1第1項第1款而向賣方提起損害賠償請求權，蓋其適用要件為「買賣契約未成立時」而非成立之後，惟賣方應負「不完全給付損害賠償責任」（民法第227條）或「物之瑕疵擔保責任」（民法第354條以下）。得參邱琪（2011），凶宅與純經濟上損失，月旦裁判時報第7期，頁20-28。
[13]依據不動產經紀業條例第4條第4、6款分對「經紀業」與「代銷業務」予以定義，其應屬消費者保護法第2條第2款所稱「企業經營者」無疑，其謂「指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」
[14]有關其與「契約審閱期」之關聯得參陳明燦、何彥陞（2007），不動產買賣契約審閱期相關法律問題探析，月旦財經雜誌第9期，頁151-174，收於陳明燦（2010），土地法專題研究，再版，台北：元照，頁81-104。
[15]按不動產經紀業條例第4條第4款對「經紀業」之定義，其係指經營仲介業、或代銷業務之公司或商號，是核其性質應屬公平交易法第2條第1款所稱「公司」無疑。
[16]有關不動產經紀業與不公平競爭問題之詳論，得參陳明燦（2009），論我國不動產經紀業不公平競爭相關法律問題，行政院公平交易委員會，公平交易季刊第17卷第2期，頁139-186。
[17]本條例所規範之「共用部分」，例如停車位所衍生問題，例如其分配權係由誰決定？係由起造人、區分所有權人會議決議抑或規約？經紀人員均應調查清楚並詳為解說。又，其他部分例如購買預售屋之際，其雨遮、花台、陽台與露台等得否登記及其理由為何？因事涉購屋者權利至鉅，經紀人員亦應調查清楚並詳為解說。
[18]有關行政規則之定義得參行政程序法第150條。
[19]本辦法第1條規定：本辦法係依洗錢防制法第6條第3項、第7條第4項、第8條第3項、第9條第3項、第10條第3項及資恐防制法第7條第5項規定訂定之。
[20]有關行政規則之定義得參行政程序法第159條。
[21]主要以撰寫意旨作為選擇依據，合先敘明。
[22]主要參考內政部政司全球資訊網站之「地政法規」(最後檢索日：113年7月25日)。
[23]詳參王春木，前揭文（見註7），頁70。
[24]茲以德國法制為例，基本上(土地)買賣雙方各負擔仲介傭金之一半(所謂「半數理論」)、但須考量個案情狀與地方民俗，此與我國之情形不盡相同。然而影響仲介傭金數額之因素不外為：1.仲介委託契約之簽訂、2.消費者撤銷契約之風險高低、3.仲介合法服務程度、4.銷售主契約(係指送公證人公證之契約)之簽訂、5.(國家)對契約標的物行使先買權之機率、6.影響(成交)締約因素之因果關係、以及7.(成交)締約之實現機率等，進一步得參Wistokat,(2023), “Typische Fallstricke im Maklergeschäft.”, NJW, 3065 ff..
[25]其具體規範內容為：按「一、經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。」、「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」不動產經紀業管理條例第 21 條第1項及第23條定有明文。爰不動產經紀業加盟店，其中一家加盟店於接受委託銷售不動產，擬採聯賣方式，由其他加盟店刊登廣告及銷售，為增加成交機會者，應經委託人同意並於該委託銷售契約書中載明或以其他書面方式約明。該參與聯賣之加盟店所刊登廣告，應註明其分店（即該參與聯賣之加盟店）名稱，其廣告文稿並應由該分店之經紀人簽章，以確認廣告責任歸屬。二、又不動產經紀業加盟業者經委託人書面同意得由其他加盟店刊登廣告及銷售者，其不動產說明書倘已由簽訂委託銷售契約之加盟店製作並由其經紀人及委託人簽章者，基於其他加盟店與委託人並無實質契約關係，故其他加盟店向與委託人交易之相對人解說時，得借用簽約之加盟店製作之該不動產說明書正本或以其複製本為之，並於雙方當事人簽訂買賣契約書時，將正本交付與委託人交易之相對人，免另行製作不動產說明書。惟該參與聯賣加盟店及其所屬之經紀人，於提供消費者攜回審閱之複製本及簽約所交付之正本均應簽章，並就該不動產說明書內容負相關法律責任。三、略。」
[26]從宏觀視角而言，於土地交易(買賣)過程中所涉及之契約原則上包括：1.土地出售仲介委託契約、2.土地買賣契約、3.土地消費契約、以及4.土地貸款契約。進一步得參Genz,(2021), “Die private Immobilieninvestor: Ein Lehrstück in Sachen Verbraucherschutz”, NZM, 791 ff..
[27]其具體規範內容為：「一、查不動產經紀業管理條例（以下簡稱本條例）第21條第1項、第22條第1項、第23條、第24條規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。」、「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：…五、不動產說明書。…。」、「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」、「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分。」，揆諸上開規定，經紀業與委託人簽訂委託契約書後，應即製作不動產說明書，並經委託人及指派之經紀人簽章，始可由經紀人員向與委託人交易之相對人解說，並於簽訂租賃或買賣契約書時，將該說明書交付予該相對人。是以不動產說明書製作、簽章、解說及交付之時機，應於簽訂租賃或買賣契約書前為之，方得充分保障交易當事人權益，俾符本條例之立法目的。二、本案經紀業據貴府函稱，受託銷售後旋即促成雙方當事人簽訂買賣契約，並於簽約後始製作不動產說明書由經紀人簽章，難謂已善盡解說之責，貴府擬依規定懲戒，殆無疑義。至於該經紀業是否違反本條例第22條第1項規定乙節，按該規定經紀業應指派經紀人於不動產說明書簽章之立法意旨，係為促使經紀人對不動產說明書內容履行注意義務，並對其記載事項表示負責，以供日後踐行本條例第23條、第24條規定之解說及交付義務；倘若經紀業於簽訂買賣契約書後始製作不動產說明書由經紀人簽章，則已喪失上開規定經紀業指派經紀人簽章之目的與意義，尚難謂符合本條例第22條第1項規定。另查行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，意即違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提。本案請依上開規定本於權責依法核處。」茲於司法判決上相同見解得參臺北高等行政法院112年度簡字第327號判決，
[28]其具體規範內容為：「一、略。二、由於不動產交易金額龐大，影響民眾財產權益至鉅，為促進不動產交易安全，保障交易當事人權益，不動產經紀業管理條例第22條第1項、第24條第1項及第24條之2分別規定: 「不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：……五、不動產說明書。六、不動產租賃、買賣契約書。」、「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章。」及「經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：……二、公平提供雙方當事人有關契約內容規範之說明。」旨在課以不動產經紀業對於重要交易文件藉由不動產經紀人之專業能力進行審視，並由經紀人簽章、說明契約書規範內容、交付相關文件，且於簽訂契約時應由經紀人協助交易當事人公平合理完成簽約作業之義務。又本條例第26條第1項及第2項規定:「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」是以，不動產經紀業居間成交買賣或租賃案件，基於上開規定業務責任、及為利損害賠償責任之釐清、其所指派之經紀人自當於交易個案所擬訂之不動產買賣或租賃契約書簽章，並應留存該已簽章契約書檔案，以做為該業是否履行業務責任之查考依據，使符本條例之立法意旨。三、至於不動產買賣案件若分由買賣雙方不同經紀業居間成交者，由於買、賣雙方之立場及權利義務具相對性，而雙方經紀業既分受委託且分別獲有報酬，自當依本條例相關規定，善盡受託人之義務，各自指派經紀人於買賣契約書簽章，及留存該已簽章契約書檔案，並協助完成公平合理之交易行為，以保障雙方交易當事人之權益。」
[29]若以德國法制為例，進一步得參Grimm,(2020), “Notarielle Urkunden für Einsteiger – erklärt am Beispiel eines Kafvertrags.”, MittBayNot, 636 ff..
[30]民法第354條參照。
[31]民法第359-360條參照，有關不動產（凶宅）出售人之法律責任相關判決可參台灣高等法院民事判決98年度重上自第579號判決、台灣高等法院民事判決98年度重上自第611號判決以及最高法院77年度第7次民事庭會議決議，茲不贅述。
