叁、經紀業的類別有房仲與代銷，能共存嗎？

      不動產經紀業管理條例設計之初，包含仲介功能也包含了台灣不動產銷售的獨特業種即代銷業。第四條中定義仲介業務“指從事不動產買賣、交易、租賃之居間或代理業務”；代銷業乃指“受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務”。前者主要從事成屋的銷售，後者主要負責預售屋之銷售，雖然都是房屋銷售的中間人，但兩者功能極為不同，從法規的定義中的差異即可看出，所需專業與作業慣習也很不一樣，當初希望快速地將兩個產業一起納入經紀業條例中管理，但也開啟了房仲業與代銷業各自都想獨立門戶的爭論。從法規設計上來看，有時條文分別設計規範仲介業與代銷業如條例第7條第2項即規定：「前項經紀業得視業務性質並經主管機關核准後，分別組織仲介經紀業或代銷經紀業同業公會或其全國聯合會。」。目前實際上也是分別有「中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會」以及「中華民國不動產代銷經紀商業同業公會全國聯合會」，各自獨立運行；還有業者須繳交的營業保證基金也分別成立，但同時經營者卻只要選擇一個公會的營業保證基金繳交的奇怪設計，不是分別管理而是兩個產業綜合管理。類似的分別管理卻有時又融合唯一的條文設計所見多有，如為了實價登錄政策而增修的24條之1，多將二者定於同條文中一併規範。但24條之1第1項及第2項又將仲介與代銷成交案件之登錄資訊，分別規定。類似也在獎懲的規定中呈現如以第29條為例，違反前揭第24條之1第1項與第24條之1第2項之處罰規定，仲介與代銷的處罰就各自規定，有不同的罰則。

       但也有很多是單獨針對仲介業務執行的規範如第20條特別規定仲介需要揭示報酬標準及收取方式於營業處所明顯之處，以及第24條之2亦針對經營「仲介」，經買賣雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託。但在經紀人員的養成教育與考試過程中，又不分你我一起上著相同的課，但未來卻執行不同的專業、參加不同的公會。代銷業者需要面對建商，仲介多需要面對加盟品牌業者；各自所需專業不同，代銷更重視市場調查與定位以及廣告企劃行銷；仲介需要面對多元複雜的業務與產品，容易產生糾紛，需要更多法規教育。因此，這樣的法規設計除了造成條文查找與適用困難外，亦有可能產生仲介與代銷業務權限劃分不清等疑慮，更容易讓消費者產生誤解。更重要的是，兩者業務性質不同、專業重點不同，在法律上之權利義務與人員培育上，都應有所區隔，產業自然才能茁壯。這樣的討論已經存在多年，有人主張應該將經紀業管理條例分列仲介與代銷專章，也有人主張代銷業應該另訂管理條例。筆者認為應該各自擁有其管理條例，才能有效管理，另列專章只是過渡之舉，最終還是要各自有其專屬條例。房仲與代銷業歷經這20多年的發展，早已都是國內經濟規模龐大，從業者人數眾多的產業，代銷業者不願稱其為經紀業更遑論認為自己是房仲，而房仲業者也希望稱其為經紀業而非房仲。所以，經紀業管理條例若要修正，就應該先從這裡著手，鼓勵代銷業者訂定專法，而不動產經紀業就是房仲的升級版。 必也正名乎、名實相符是修法的重點，因為隨著時間，條例已經有很早已名實不符之處，需要修正。

肆、人與業及業與業的關係是雇傭還是承攬？

       經紀業條例中 “人必歸業”的制度設計可見於條例的第16條規定 “經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。且在條例第26條第2項又規定 “經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任”。從此可以看出經紀人與經紀營業人員應是需受雇於經紀業，而經紀人員因執行業務進而產生過失並造成當事人損害，則店東也要負連帶責任。這樣的制度設計，希望由經紀業主管理經紀人員的體制，他們必須專任於一家經紀業，且條例也對經紀開業的程序與標準有詳細規定，所以明示了台灣的不動經紀人應受專任於一家經紀業。但這個所謂“專任”於一家經紀業的規定，所謂的“人必歸業的關係”是民法482 條所規定的僱傭關係還是民法490條的承攬關係？其實並不清楚也造成經紀業經營者的困擾。

       因為雇傭與承攬的關係對於勞雇關係差異極大，雇傭是“當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約”，因此適用勞基法，享有勞基法的保障。而承攬是“當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約”，所以不適用勞基法自無諸如資遣費、最低薪資、特休和加班費等過往一般勞動契約的保障。但目前因為有些公司會利用承攬契約不適用勞基法的特點，產生“假承攬、真雇傭”的投機方法，是勞動部目前稽核公司勞動條件的重點，當然經紀業也包含在其中，因此在經紀業的勞動檢查過程中，往往就會有對於經紀人員與店東關係的不同看法。

長期以來經紀業受聘員工傳統上區分為普專制與高專制兩種，前者有固定底薪，案件成交時分佣金比例較低，如同雇傭制；而後者則無底薪、收入主要靠成交時高比例分佣，店東對高專人員採自主管理，甚至有時他們還要跟店東承租桌子、分擔系統使用費、自理勞健保等，十足是承攬關係而非雇傭關係，店東自然認為高專人員並非適用勞基法，但勞動主管機關稽核重點是 “假承攬、真雇傭”，而我們經紀業的高專人員反而更接近 “真承攬、非雇傭”。也由此可見經紀業與從業人員之間的關係，在實務操作上並非雇傭與承攬二分法，而是綜合性的做法需要有更細膩的區分。經紀業中的秘書與普專制自是較符合人必歸業的雇傭制，但高專制是否同於符合人必歸業與承攬關係，就要檢視所謂的 “歸”是否具備經紀業主對於經紀人員具有指揮權與從屬性？[8]還有承攬關係如何符合專任一經紀業的條件？這些都需要多加討論與釐清。

       同樣需要釐清的關係還有經紀業經營中加盟經營者與加盟品牌總部的關係。所謂加盟經營者按經紀業管理條例的定義為“經紀業之一方以契約約定使用他方所發展之服務、營運方式、商標或服務標章等，並受其規範或監督”。因此，在相同一個品牌之下各地分店，也就有區分直營店與加盟店兩種。直營店為品牌直接經營之經紀業如信義房屋之分店都是直營店，而如住商房屋之分店大多是以加盟店為主，加盟店東成立自己的經紀業有其獨立法人地位，繳交加盟金後可以使用所加盟品牌的商標與服務，也受品牌業者的規範與監督。加盟業者當然也可以選擇不同加盟品牌，甚至不加盟，自己自創品牌。而房仲產業發展至今，加盟品牌業者早已成為市場主流，諸如信義、住商、永慶、台灣、中信房屋等早已佔據了台灣的街頭小巷。品牌業者的管理也是愈來愈強勢，若加盟業者若違反總部的規定，總部也會強勢拆除其懸掛品牌，自主剔除加盟的店東。也就是說房仲加盟品牌總部在產業中扮演的角色越來越重要，對於消費者來說也是，畢竟商標與品牌即是一種信任，店家在不斷更換招牌中，消費者早已不知其經紀業公司登記的名字，更多的是相信品牌而來，一旦消費者產生損害，人必歸業但業已加盟品牌，受所加盟品牌的規範經營，那品牌總部扮演何種責任? 是否也應該負擔條例第26條第2項的連帶責任呢？這樣的問題與糾紛確實已經發生了，而從最高法院目前判例中可以看出法官都是引用“事實上的雇傭行為”，認為品牌總部要為加盟店附連帶責任。所以經紀業條例中對於品牌總部應該扮演的角色與應負擔責任完全都沒有提及的部分，應該趕快補強，方能與產業現況相符。[9]

五、公會的功能是服務還是引領？

       人必歸業而業必歸會的精神，不管是仲介還是代銷業在經紀業條例中都規定一旦公司成立後都必須加入登記所在地之同業公會方得營業，而且這些地方公會也須分別成立全國聯合會。而全國聯合會需要訂立經紀業倫理規範以制約全體從業人員外，同時也必需成立營業保證基金委員會，統籌管理全國各地經紀業成立所繳納的營業保證金。由此可知各地方公會與全國聯合會於不動產交易安全與保護消費者中扮演一個關鍵角色，因為它必須管理好經紀業以及其所轄下的不動產經紀人與經紀營業員，讓這群中間人發揮應有的積極功能並抑制其消極功能，同時也成立營業保證基金保護消費者避免受到合法業者的不法侵害。從此可知，地方公會與全國聯合會必須扮演好積極管理的功能，方能最終實現管理好經紀業與經紀人員的角色，進而健全整個產業發展與引領產業前進。

      因此，公會除須扮演好溝通協調的角色外，更需積極扮演監督者與領導者的角色，需要提供產業發展所需的制度與法令結構、還要團結大家力量提供必要的基礎設施，如營業保證基金制度即是一例。公會甚至需要導引制度創新以因應未來挑戰。但實際上地方公會與全聯會是否真有扮演好這個角色與功能嗎? 答案恐怕是心有餘而力不足!以營業保證基金制度來說，經紀業條例第8條第2項規定，營業保證基金孳息運用在“健全不動產經紀制度”，但在不動產經紀業營業保證基金管理委員會組織及基金管理辦法第17條第1項的規定卻將母法所賦予健全不動產制度的功能限縮至“有關健全不動產經紀制度之研究發展等事宜”。所謂研究發展是僅指只能研究如何發展”還是研究與發展都能運用? 一字之差天壤之別。要健全不動產經紀制度不能只有研究更要有行動，而行動更要有資源，而這限縮也大大限制了公會可以扮演的積極角色。

       以筆者與全聯會參訪全日本不動産協會與不動產保証協會來看，日本的公協會除了提供營業保證金的服務外，其協會提供的服務遠比台灣的公會要來的多的多。如：(1)配合政府成立“安心R住宅制度”，讓人們可以安心選擇適合自己想住想買的中古屋，消除二手中古屋買賣過程中「不安」、「骯髒」、「不確定」等傳統負面形象，藉以消弭消費者對於中古屋居住品質的疑慮，進而促使二手中古屋在市場上加快流通。(2)在原本的物件聯賣流通平台的基礎上於去年4月19日推出新的會員專屬網站“ Rabby Net ”解決低效率的工作模式，一站式解決大部分的經紀業日常工作內容，簡少經紀業不必要的繁瑣工作。(3)因為COVID-19疫情爆發移動受到限制，讓全日本不動產協會有鑑於此危機帶來的警示，不再僅止於關注當下，更需要著眼於未來5到10年，從宏觀的角度進行研究才得以因應這一個不確定的時代，於是成立了全日未來研究所以前瞻的眼光帶領經紀業前進，更於2020年11月16日與東京大學不動產創新研究中心（Center for Real Estate Innovation, CREI）簽訂合作意願書，雙方將共同合作進行不動產相關產學研究。可見日本經紀業之公會確實扮演一個引領未來的角色[10]。

       除此之外，全日本不動產協會更是著重於教育訓練的把關者，日本的經紀人員訓練制度的特色是：(1)重視實務經驗的養成(2)公會扮演積極角色(3)設置專門之教育訓練委員會(4)多層次訓練課程。他們除了有類似台灣的考試與複訓制度外，更著重實務的養成，特別規定台灣制度所沒有的 “登錄實務講習”，就是經紀人在登錄前6個月內要完成50個小時之實務講習，使就業之經紀人除了具備專業知識外，也具備實務上所需之職能，類似於職前之實務訓練，台灣的律師公會與會計師公會都有類似的課程。[11]

       日本公協會積極參與及嚴格把關從業人員的訓練實不為過，因為從業人員的素質與教育訓練是產業發展的根基，更是公協會責無旁貸的責任，考、訓、用的過程中，公會角色不可或缺，日本是如此但台灣則不是。除了沒有職前訓練外，台灣經紀營業人員的學歷並門檻限制，且訓練、考試與複訓都由政府主管機關所主導與管理，公會如同外部機構一般受政府管制辦理教育訓練，無法類似台灣的法律、保險或會計公會一樣能主導從業人員的訓練與管理。連近來成立的租賃業，其在租賃住宅市場發展及管理條例中第26條第1項的規定便是將租賃管理人員的訓練與測驗的辦理資格專屬於租賃管理業全國聯合會，由產業自主管理，實踐考訓合一。筆者就教當時參與訂定經紀業條例之官員，指出當初條例第13條之設計主要考量乃是為了因應當時廣大之不動產從業人員能迅速取得合法資格，故開放外界訓練機構都能成為不動產從業人員的訓練機構，地方公會與全聯會都剛成立可能量能不高，故沒有將訓練與考試都交由公會辦理。但經紀業條例實行至今，經紀業之地方公會與全聯會早已隨著產業的茁壯而成長很多，應該賦予經紀業之公會與全聯會更多的權能，才能發揮如同日本不動產協會般積極與前瞻的角色，才能有效控管從業人員素質並引領產業未來邁向科技化的時代。否則在目前的制度設計下，全聯會沒有教育訓練的主導權，也沒有資源發展健全不動產經紀業制度，那又如何能實踐人必歸業、業必歸會的目標呢？

陸、結論

      經紀業管理條例在上個世紀末頒布實施後，條例中禁止從業人員賺價差、也必須提供不動產說明書與從業人員必須有證照等規定，確實為經紀業之房仲或代銷市場奠定良好基礎，減少過往因為資訊不對稱帶來的大量投機行為，造成劣幣驅除良幣，進而讓從業人員之社會觀感不佳等諸多之問題。但當初條例對於經紀業管理之宗旨即“人必歸業、業必歸會”，在歷經20多年的實踐結果，很多地方卻已與當初設想有所不同。

      首先，原本希望由國家考試通過的不動產經紀人帶領營業人員經營不動產經紀業，但實際上卻是由業務能力強的營業員成為店東指揮不動產經紀人，甚至更多經紀人只負責簽證甚至借牌，讓原本的政策目標落空，讓提昇仲介人員的專業與服務品質的目標，尚有很大的改善空間。因此經紀業條例的修正必須正視這個問題，讓不動產經紀人能名實相符，對於借牌的處罰、更多執行業務必須親自參與的規定如說明書的說明以及是否讓資深營業員有另外一條管道取得經紀人執照，都是可以思考改進的地方。

       其次，除了強勢營業員弱勢經紀人的問題外，這20年的發展也讓加盟品牌崛起，影響力早已超過店東，讓店東必須以加盟品牌為招牌並遵從其規定，加盟品牌總部之角色已經在房仲經紀業的產業與交易安全中扮演關鍵角色，但在經紀業管理條例中缺乏相關規定，未來必需要思考其角色與補強相關規定。而店東的角色除了受到加盟品牌業者的壓縮外，也受到強勢營業員的壓力，他們以所謂高專制聘任與公司連結度不高，也可能常常換公司像靠行一樣自主經營，但其與店家的關係是雇傭還是承攬，關係並不明確，這樣傳統的產業慣習也需要更為明確的規範，才能避免糾紛。

       其三，人必歸業的目標，現今反成了強勢營業員與強勢加盟品牌，弱勢經紀人與弱勢店東。而在業必歸會的目標下，現今公會其實也是弱勢而非強勢領導。與日本、美國甚至韓國相較其經紀業公會的教育訓練收入都是其主要運營的收入，公會辨理教育訓練工作本是師出有名，因為需要不斷提升從業人員的素質才會讓產業不斷蓬勃發展，不動產經紀業全聯會與各地方公會對於經紀人員的教育訓練與考試都沒有積極角色的扮演，除了讓公會運營缺少資源之外，更無法確認訓練是否符合產業所需。因此，在經紀人員的考訓過程中，應該讓公會扮演更多積極角色。產業需要公會強勢引領，各產業皆然，否則在強勢品牌引領之下，其所重視的可能是品牌利益優先於產業整體利益，且若強勢品牌之間產生不快，公會若無足夠能力進行協調與自律，也不利產業整體發展。公會的領導角色必須強化，尤其未來在新科技、老年化與少子化的時代下，經紀業必將面臨數位轉型的挑戰。所以新時代的產業公共建設必然是數位化、大數據與AI，公會領導角色需要條例更多的賦權，這可以思考從教育訓練的主導性與營保金孳息運用多元化開始。

       最後，當初條例設計之初將經紀業納含房仲與代銷兩個產業，希望可以一次以將預售與中古房屋之仲介一起管理，但兩者的法律關係不一樣，仲介的法律關係是民法的居間與代理而代銷則是委任與承攬；兩者的專業也很不一樣，代銷的專業強調的是廣告企劃、市場調查與產品定位是一種資訊服務業；而仲介則是買家與賣家的居間橋梁、需要更多斡旋與議價及業務開發能力。經紀業管理條例應該分別制定，才能更取所需。新任的代銷全聯會理事長也主張制定新的代銷業條例[12]，或許這就是一個很好的開始，經紀業管理條例原本的政策目標尚未成功，同志仍須努力，就從“必也正名乎”開始，讓經紀業管理條例名實相符，才能真正落實人必歸業、業必歸會的理想。

[1] Krakovsky, M.著，連育德譯(2016)，中間人經濟，台北市：三采出版社

[2] Yavas, A. (1994) Economics of Brokerage: an Overview. J Real Estate Lit 2:169–195

[3] 余永富(2009)，企業家精神、交易成本與房屋仲介業發展之研究-以信義房屋為例，逢甲大學土地管理碩士論文

[4] 李鴻毅(2001)，不動產經營與管理，中國地政研究所，台北

[5] 同註3