摘要

        我國土地所有權原則得自由拋棄，於辦理塗銷(私有所有權消滅)者，即當然為國有土地(土地法10Ⅱ)；登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記(土登143Ⅲ)。土地所有權拋棄，係屬無相對人之單方行為，所有人一旦向登記機關申請辦理塗銷登記，地政機關查明意思表示真意後，且無「以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者」之情形(民764Ⅲ)，即准予塗銷所有權登記，隨即為國有之登記，此際，國庫(公產管理機關)無任何置喙餘地，當然原始取得所有權。

        由於現行法律未明訂可否拋棄之審查要件，亦未於審查期間給於國庫表達意見之機會，乃致完成登記，因而衍生國庫、登記機關與利害關係人之爭訟與困擾，例如，國庫嗣後縱然發現，拋棄之標的物為社區道路等公共設施使用，屬社區管理組織使用、收益，國庫向法院提起確認拋棄人之所有權之訴，遭法院判決敗訴確定；又如國庫發現拋棄歸屬國有之土地，因登記機關為查明該土地供墳墓占用，訴請行政法院判決登記機關辦塗銷國有之登記，回復為原登記名義人所有，亦遭駁回確定。

        較諸德國、法國等立法例，賦予國庫或地方政府接受與否之選擇權，在登記機關於受理拋棄登記時，是否邀同相關機關赴現場會勘做成紀錄，公產管理機關或其他利害關係人有表查不同意見之機會。最近日本參考德國、法國等立法例，於2021年4月28日制定「相続等により取得した土地所有權の國庫への歸屬に関する法律(繼承土地國庫歸屬法)」，創設土地國庫歸屬制度，允許繼承或遺贈取得土地所有權之人放棄土地並將其歸屬於國庫。但設有許多例外不得放棄之規定。

        在少子高齡之趨勢已不可逆之下，越來越多偏郊地區之不動產，或因所有人取得土地利益(挖走土石方、填滿廢棄土或有毒汙染物質)後予以棄置，進而拋棄所有權作為解除其法律義務之手段，此類情形勢必日益增加，國庫亟應儘速檢討提出因應策略，因此，本文爰將上述德國、法國及日本立法例加以分析，提供我國作為將來修法之參酌。

壹、序言

        近年日本因少子高齡，屋齡老舊之雙老現象，空屋、耕地廢棄等現象，日益嚴峻，所有「團塊世代[1]」都將處於老年人的晚期（即所謂「2025年問題」）[2]。這種影響不僅在醫療、福利領域，更擴及於社會及法制等各層面。尤其，「所有者不明土地」(所有人行方不明)之存在以及土地缺乏適當利用與管理之問題已經變得明顯，有人批評，日本法律未強制繼承登記係為主因，故而不動產登記制度又必要予以檢討[3]。因而，不動產登記法修正改採強制繼承登記之義務化，繼承人應於知悉得繼承之日起三年應完成繼承(包括分割繼承)登記，無正當理由逾期未申請者，處以10萬元日幣之罰鍰(過料)；並簡化有關繼承登記等手續(增訂不動產登記法76-2、76-3及修正第164條)，並以政令規定2024年4月1日施行；且民法配合修正關於土地利用制度，包括創設所有者不明之管理制度，共有人不明土地之優化使用，長期未辦理遺產分割之修正等(此非本文論述重點，不予贅述)。

        本文關注的是同時2021(令和3)年4月28日公布「相続等により取得した土地所有權の國庫への歸屬に関する法律(繼承土地國庫歸屬法)」，創設土地國庫歸屬制度，於2023(令和5)年4月28日施行，允許繼承或遺贈取得土地所有權之人放棄土地並將其歸屬於國庫。但設有許多不准放棄[4]之例外。相較於我國，土地所有權原則得自由拋棄，於辦理塗銷(私有所有權消滅)者，即當然為國有土地(土地法10Ⅱ)；登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記(土登143Ⅲ)。顯然與日本制定之新法有很大之不同，由於該創制立法主要係參考德國、法國等立法例，本文爰比較德、法與日本之立法例及實務見解，並分析可能面臨之問題，俾供讀者及有司之參酌。

貳、德國法之規定

一、放棄之法源

         《德國民法典》第928條[5]規定「土地所有權人得向土地登記處申請表明放棄放棄其所有權者之意思表示；此之放棄，應經登記於土地登記簿(Ⅰ)。前項放棄之土地先占權利，歸屬於該土地所在州之州庫。州庫應以所有人身分申請登記於土地登記簿，始取得所有權(Ⅱ)。」故法律允許土地所有權人放棄其所有權。在立法過程中，設想在土地被戰爭或自然災害摧毀並失去價值，沒有人願意獲得土地之下，強迫土地所有權人繼續承擔此類土地之責任，應屬過苛[6]；蓋已不能從土地中獲取利益，且不足以支付土地所有權所產生之負擔，自宜准許放棄土地所有權。故而，有謂放棄係為避免對土地失去經濟價值之負擔。司法判例與通說認為，即使係為規避租稅及應繳稅款之負擔為目的，而放棄土地所有權，亦應允許[7]。雖然沒有詳細推理，但似可理解「處分」為所有權人之權利，包括放棄。

1.放棄之要件

        根據上述民法規定，放棄土地所有權應向土地登記處申請表明(宣布)放棄所有權之意思，並於土地登記簿上登記實現之。根據《德國民法典》第903條，在不違反法律及影響第三人權利者，放棄土地所有權之自由，屬於所有權人「自由處理」其財產權利之一部。

2.放棄之効果

        當土地所有權被放棄時，被放棄之土地即成為無人所有(無主土地)。經州庫行使其先占權(Aneignungsrecht)[8]並在登記簿上登記，以取得土地所有權。原則上僅有州庫始有先占權，但州法律如另有規定（例如，其他特定人得有先占權之規定），應從其規定。理論上，州庫行使先占權並屬於法律義務，如不行使先占權，土地就仍然是無主的（州庫不行使先占權是很常見的）；蓋對於無主土地，國家係基於領土高權而歸屬於國庫，是一種形式上之發想，根據德國法律，雖然無主土地不會立即成為國有土地，但存在著領土高權之表現，國家取得先占權，此部分理論上與日本及我國，應無本質上之差異的差異[9]。

        先占權可以轉讓[10]，但轉讓應準用《德國民法典》第925條規定進行轉讓之合意（物權之合意，Auflassung[11]）。此外，州庫可以放棄先占權，放棄先占權後，即屬無主土地，私人即有先佔之餘地[12]。又依司法實務見解(BGH)認為，州庫行使先占權並無期間之限制。

        當土地所有權放棄時，原所有權人對於土地之負擔義務即得免除。但土地設定之物權（特別是地上權、土地債務、抵押權等定限物權）將繼續存在[13]（放棄後之土地先占者，仍負有物之負擔而取得土地）。物之權利人得於無主土地被先占前，選任代理人（德民訴58、787）以起訴及強制執行之方法保障其權利[14]；該代理人有義務在執行程序中主張所有權產生之權利義務，直到新所有人登記為止[15]。依學者通説認為，舊所有權人個人之債務（所有權移轉義務、定限物權之設定義務、抵押權擔保債務之清償義務），並不因放棄而受影響[16]。對於積欠地方政府之費用或給付義務與所有權人地位連結，則土地所有權人可透過放棄所有權而免除[17]。且對於所有權人源自土地所生之危險等公法上之責任，依各州公法規定之範圍內仍然存續[18]。

        對鄰地所有權人或第三人之侵權責任（保安義務、不作為義務）只有在土地所有權人放棄所有權以及放棄占有權之下，始告終止。但舊所有權人違反保安義務或不作為義務者，即使在所有權放棄後，仍應對因違反該義務而造成之損害承擔其不法行為之責任[19]。

二、放棄之實務分析

（一）實際放棄之事例[20]

1.法蘭克福(Frankfurt)上級州法院2009年10月22日判決[21]

        當先順序繼承人（先順序之繼承人，在對繼承財產之處分上受到限制，BGB2113條），取得土地與建物所有權之看守人地位，嗣因收入與財產無法支應費用時，法院准許其放棄。後順序繼承人提出異議。法院仍以已駁回，承認上述之放棄。

2.法蘭克福行政法院2002年11月14日判決[22]

        由於次年冬天降水與融雪造成之山地滑動，無法預見安全措施與其他措施之費用，且依《聯邦土壤保全法》（BBodSchG）與警察法規要求前森林所有權人也承擔國家支付的安全措施費用之一部分，導致購買山林地所有權人被迫放棄對所購森林的所有權之事例。

3.巴登-符騰堡(Land Baden-Württemberg)上級行政裁判所2011年2月2日判決、連邦行政裁判所2012年4月26日判決

        一個已停止種植葡萄之葡萄栽培組合，為避免支付灌溉團體規定葡萄栽培土地應二期面積繳納分擔金，而且，擬以放棄不可能有人買受之土地所有藉以進行組合之清算。灌溉團體對於法院承認所有權放棄之判決雖提起上訴，但仍遭聯邦行政法院駁回之事例。

4.科布倫次(Koblenz)行政裁判所2014年3月17日裁定[23]

        甚至在放棄土地之前，在放棄產權的土地的斜坡上就已經發生山體滑坡，下面的土地有受到損害的風險。因此，行政機關責令原業主採取加裝混凝土擋土牆等措施。前任業主對此提出異議，但未獲得同意。

        畢竟，如果我們看一下具體案例，放棄所有權並不一定能減輕負擔。例如，《圖林根州公安官署職務及權限關係法，Thüringer Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz–OBG》第11條第3項規定，如果危險來自無主動物或無主物體，該法規定，放棄對動物或物體所有權之人可以被命令採取必要措施。

(二)住居所有權（區分所有權）可否放棄[24]

        倘若住居所有權喪失利用價値，管理組合將處於財務困窘之境而衍生無法營運問題。此際，管理組合可能處於財務困窘之狀況，於是衍生可否將住居所有權與以放棄之問題。茲參考實務見解分述如下。

1、土地共有持分可否放棄

         關於共有持分可否放棄之問題[25]，聯邦法院1991年6月7日判決[26]，持否定之見解。理由是：共有人對事物只有概念上之持分，所有共有人都處於共同關係中。此外，這種共同關係依法確立構成員之權利與義務。《德國民法典》第747條規定的關於共同關係之「處分」權是否包括放棄，應根據放棄之效力是否，與有關共同關係與法定利益評估之其他規定一致來確定，基此，所訴予以駁回。

        此外，聯邦法院2007年5月10日裁定[27]亦表否定見解。理由是：持分所有權關係性質上等同於持分所有權（gleichartig），關於所有權之規定亦適用於持分共同所有權。但以共有所有權為適用之規定，如其法律意旨與所有權規範有區別者，自應排除適用之。蓋持分權對於土地並非現實之持分，而是對土地概念性之持分，一旦拋棄共有持分，自影響他共有人之權益[28]，因此，即使土地共有持分放棄(無主)，在法律上是可以預見，亦不生所有權歸屬之實際問題。

2、住居所有權可否放棄

        關於此項問題，應先釐清住居所有權之法律構造；通說認為，基地之共用部分（及其共同體構成部分之建物共用部分）與其對應住居部分之單獨所有權結合成不可分之權利。從而，儘管部分(單獨)所有權或共有部分之共同利益，是否被視為主要權利存有爭議，但住居所有權通常解為係一種特殊形式之土地共有關係（miteigentum）。除對基地共有持分及其對應之住居所有權外，尚有團體構成員之權利附加而成為三位一體之權利。

        故實務見解，聯邦法院2007年6月14日裁定[29]，採否定之見解。理由是，住居所有權之共有權放棄，不僅在物權上關係之解消，而且也包括參與共有人共同關係（Gemeinschaft），共同關係同時確立相互之權利義務，各持分共有人在以法律規定的方式解消之前，均應受相同關係之拘束。另者，住居所有權是住宅的排他性所有權與共同財產（基地與建築物共用部分）之共同利益不可分割的結合，由於共同財產主要是指建築基地，因此放棄住居所有權。亦即放棄對土地之共有持分。

3、建物或其他物權可否放棄

        參考前揭德國民法第928條規定，建築物[30]所有權以及地上權[31]，亦排除不得放棄。

4.學說對現行法之批判

        在德國聯邦司法部進行一次調查中顯示，財產價值低下之土地，一則其固定資產稅低，另者放棄所有權並無法免除土地所有權在行政法上之義務，是以，對於所有人想要放棄財產價值低下之土地所有權，幾乎令人難以想像，因此，現行法並無修正之必要[32]。故最近學說認為，放棄土地所有權，在現行法律下原則上雖應該被允許，惟拋棄對於地方政府、相鄰土地所有權人、第三人等以產生影響，宜採限制性之見解。因此，提出具體建議[33]包括（1）可以放棄土地所有權之情形，應僅限於戰爭、動亂、自然災害以及土地所有權人無法預見其他影響所造成之情形;（2）即使在土地所有權人放棄所有權後，也應承認（擴大）原土地所有權人民法與公法之責任;（3）應限制州庫之先占權，進而防止土地繼續無主化。

參、法國法之規定[34]

一、所有權之放棄

(一)法律規定概述

        當所有人死亡或放棄所有權時，該財產即為「所有人缺額」(無主)[35]。故所有人放棄其所有權有兩種情形。

        第一種，指所有者死亡且無繼承人，或全體繼承人均放棄繼承權。對此，《民法典》第539條規定：「無子嗣或放棄繼承之財產，歸屬於國庫。」

        第二種，係指得說所有人自願放棄所有權，但《民法典》對於放棄所有權並無明確規定。所謂「放棄（abandon）」，係對於標的物一方面表示放棄占有，另一方面表達放棄權利之意思表示等雙重效果而言[36]。此部分將有以下之表徵，亦即，「所有人自願放棄（renonce）其所有權亦即喪失其權利，但除不使用（non-usage）以外，尚須以意思表示表明其算放棄所有權。[37]」是以，占有與所有應有區別，放棄對不動產的占有，並能等同於放棄所有權。在不動產之情形下，放棄占有權對所有權並無影響。所有人對財產所有之無限權利亦包括不使用之權利。棄權或放棄（renonciation abdicative）需要有正式之聲明（déclaration officielle），以便對任何人均有可對抗性與不可撤銷性之效力。然而，日本法律並不允許僅單發(指僅放棄占有)之意思表示[38]。

        部分學說認為應准予放棄，蓋「放棄，乃所有人包含於處分（abusus）權能之一部。此之權能，係所有人對於所有物之絶對支配權，不僅於所有權之單獨行使，亦包括放棄在內。財產權之放棄（abandon）適用於所有權，對於不動產與動產，宜持同樣肯定見解，惟兩者財產狀況應有差異。[39]」

        亦有學者主張不得放棄。例如，LIBCHABER[40]認為「此之放棄特權，務必予以正確之理解。儘管是無疑被接受為一項原理，惟拋棄對於有體物具有危險性。此即，所有權放棄應有一定限制存在之理由。……可以說，動產可作為廢棄物回收加以規制，不動產則無可能。」又如，Dross亦認為「不動產之放棄，事實上有困難。[41]」不過，關於不動產之放棄，通說則認為應有無主土地規律之適用[42]。

        關於無主土地所有權之歸屬，《民法典》設有規定，特別是不動產，《民法典》第713條特別規定，無主的土地歸屬於地方政府（commune），但地方政府（commune）拒絕，則屬於國庫。至於，動產部分，法律雖未規定，惟無主動產仍有先占規律之適用[43]。

(二)最高院判決對於所有權放棄（abandon）之見解

        比較最近之判決，2015年11月5日最高法院(破毀院)對於放棄土地所有權之可能性作出一定的判斷。具體案例[44]介紹如下。在1950年代末，在普瓦捷（Poitiers）之斷崖地區，本件爭議問題，在於土地賣給一家不動產公司（association immobilière）（以下簡稱A）。然而，斷崖本身並未包含在買賣契約之標的，且長期未引人注意。直至1999年一場暴風雨，導致一塊斷崖岩石墜落入下面之庭園。因此，該庭園所有人X先生與X夫人向A提出損害賠償請求，但在爭議過程中，經專家調查，發現斷崖所有權並未移轉予A。因此，X先生與X太太提出因落石而造成的損害賠償，聲稱將該地區土地出售給A的賣方的繼承人Y是斷崖所有人。Y等人對此之請求，首先主張，A已成立取得時效，並追加主張，即使Y仍然是所有人，他們也放棄對斷崖土地之所有權。

        關於取得時效是否成立乙節，最高法院駁回Y等人之主張，理由[45]是「具有所有權返還請求之人，始得基於其利益之目的而援引取得時效。」

        法院還駁回放棄所有權的主張，指出「Y明確表明示放棄（renoncer）所有權之意思表示，不予承認，本案中之斷崖土地亦不符無主土地之要件。」而駁回其主張。

        在此方面，該案下級法院認為「法律承認，只有特定人死亡而無繼承人，或其全體繼承人放棄繼承權時，則該遺產歸屬於國庫。本件情形，飛鼠該當。[46]」雖然，下級法院作出，放棄所有權不予承認，但最高法院則似肯定以確認放棄為前提，卻以「作為承認放棄之意思表示難以認定而予以否定」。是以，有評釋本判決認為最高法院承認放棄所有權之可能性[47]。惟此同時亦有評釋認為最高法院並未明確表明放棄意思表示之手段，其終局判決之射程並不明確[48]；亦即，「最高法院是否企圖為放棄不動產所有權之權利鋪路，但除立法者解決此項問題外，否則，最高法院必須澄清此種方法，或認有更簡便方式認為僅有無主土地，依《民法典》第539條與第713條規定；質言之，須符合在死者沒有繼承人或所有繼承人均放棄其繼承權之情形下方有可能。」

        綜上，可謂法國最高法院承認放棄所有權是一個概念，但沒有澄清以何種形式實際上可行。

(三)無主土地歸屬國庫之背景與思維

        《民法典》第539條關於無繼承人之問題與第713條關於一般無主土地之規定，均規定土地最終歸屬於國庫。特別是，第713條明確規定，國庫的歸屬是「自然」發生的。這就是領土高權之思維[49]，即使在現代法律確立絕對所有權原則後，它仍然存在[50]。

        然而，即使是現代，亦須有正當化之理由作為歸屬於國庫之說理。換言之，國庫歸屬是合理的，因為放棄狀態之延續勢必有害於公共秩序[51]，而且，國家為維持經濟秩序或廣泛的政治秩序，確保國民經濟市場以及貨物流通[52]等，歸屬於國庫及有其正當性。

        以下文中，我們將討論《民法典》中關於無權人（不明）土地歸屬之兩種情形，即（1）無繼承人情形下之土地歸屬（《民法典》第539條），以及（2）無主土地之歸屬（《民法典》第713條）。

二、無主土地之歸屬~繼承人不存在之情形

        所謂繼承人不存在（succession en déshérence），係指，死者家族中依繼承權順序，無人主張繼承，或全體繼承人均放棄其繼承權之情形而言。就《民法典》第539條文義而言，繼承人不存在之土地，國庫似有承受之義務。但是，關於國庫歸屬流程之行政法規，《公法人財產一般法典》（CG3P，Code général de la propriété des personnes publiques）第L.1122-1條規定並參照《民法典》第539條規定「國家，得對於無繼承人或因繼承放棄之財產主張權利」。準此，政府應該有權裁定是否將其歸屬國庫之裁量餘地。因此，如國家未為上述主張，該財產將轉為無主土地[53]。

       而且，上述歸屬於國庫之財產，性質上非屬公用財產，而是私用之國有財產（公法人財產一般法典第L.2211-1條）。

三、無主土地之歸屬~繼承人不存在以外之情形

1.「無主」之定義

        綜上所述，關於無主土地歸屬之一般規定，應受《民法典》第713條之規範。於此，首應究明，無主土地所在地方政府（commune）有土地所有權歸屬之選擇權。如地方政府（commune）不願承受所有權時，則得由與地方政府合作型之廣域行政組織取得所有權。倘地方政府合作型之廣域行政組織(Établissement Public de Coopération Intercommunale à Fiscalité Propre)也拒絕承受者，如符合《環境法》規定之條件，所有權可歸屬於沿岸地域整備機構或地域圏自然環境保全機構；上述機構拒絕承受者，所有權屬於國庫。從而，何謂無主？，此部分可參照《公法人財產一般法典》第L.1123-1條規定。具體而言，是（1）「30以上未辦繼承，但無任何人主張繼承」（法1123-1Ⅰ）或（2）「三年以上之期間，所有人有無不明，亦無第三人繳納地租（taxes foncière）者」（法1123-1ⅡⅢ）。

(1)被稱為「狭義無主之不動產（immeuble sans maître）」，須符合30取得時效之期間（法民2272Ⅰ）。(2)另者，（2）被稱為「推定無主之不動產（immeuble présumé sans maître）」。「所有人有無不明」指是否符合要件很難判斷而言。如何判斷無「所有人」之狀態，須符合以下情形之一：①有特定之所有人，嗣後該人隨後不為人知，且未指定代理人；或②所有人雖登記於不動產登記簿，但符合有無不明之要件者。

        據判決案例所示，市地重劃過程中，在地方政府（commune）調查記錄中所有人被列為「所有者欄為空白（les propriétaires de la Crevasse du Rocher）」者，表示所有人不是「已知」，因此有一些成員被判定為「所有人不明」[54]。

2.究竟歸屬國庫或歸屬地方政府（commune）?

        在2004年《民法典》修正前，與日本一樣，規定無主不動產歸屬於國庫。然而，隨著2003年關於加強地方政府權利之憲法修正[55]，裁定賦予地方政府（commune）在無主情形下，是否取得土地所有權之選擇權。

3.無主土地之編入之具體程序

(1)狭義無主之不動產（immeuble sans maître）

①編入程序前

       首先，建議地方政府（commune）對「狹義之無主不動產」推動初步調查[56]。該調查包括公證人、地籍、登記簿與稅務相關文件等，以及近鄰居民之訪談。

②編入程序

        關於「狹義的無主不動產」地方政府（commune）希望由當地議會（conseil municipal）對於是否取得或放棄予以審議，並且在國家歸屬之情形下，由縣內之國家政府代表（縣長官）裁定確認之[57] [58]。

(2)推定為無主之不動產（immeuble présumé sans maître）(略)

四、土地放棄之對策

        雖然在本次調查中無法獲得法國土地所有人不明問題的具體數據，但在國民議會（Assemblée nationale）發佈的問答環節中，國民議會議員詢問地方政府放棄土地或墓地使用權之現狀，以及如何應對。對此，有趣的是，內政與地方政府大臣補佐（secrétaire d'état à l'intérieur et aux collectivités territoriales）列舉以下制度。

        亦即，「面臨放棄所有物之地方政府（commune），提供幾種法律途徑，以結束這種狀況。換言之，如果不動產最終之所有人不明，或自知其死亡之日起已經過過30年者，地方政府（commune）得透過無占有人或無主土地之認定程序取得土地（公法人財產一般法典（Code général des collectivités territoriales）第L.1123-1條至第1123-3條）。某些情形下，如已明顯被放棄之區域（parcelle en l'état d'abandon manifeste），地方政府（commune）可能會進行徵收（expropriation）程序，或進行有荒廢之虞不動產認定手續（constatation du péril d'un immeuble menaçant ruine）[59]，得採取［所有權］移轉之手續。

         此外，包含不動產在內之遺產繼承，公證人得將已不存在（沉陷）財產之事實通知相關地方政府首長（maire）。關於權利人放棄墓地使用權，地方政府（commune）有兩種因應方式之可能。其一是，兩年內未續期的定期墓地使用權，以行政手段實行收回（reprise administrative）。其二是，對於使用權受影響區域，依據自治體一般法典第R.2223-12條及以下條款規定，認定其放棄狀態，以及可回復使用權之區域。以上兩種方式，地方政府（commune）即可避免徒勞無功之搜尋繼承人（以下略）[60]。

肆、日本法之規定

一、 民法之規定

        根據日本民法規定，動產拋棄，成為無主物，由先占者取得所有權（日民239Ⅰ）；在不動產方面，當所有權人因放棄其所有權而不復存在時，不動產歸屬於國庫（日民239Ⅱ）。

        多數學說認為，所有權是對於物有直接支配之排他性權利，放棄，則屬單獨行為[61]。但如地上權，如擬對某人（所有者）直接從放棄其收益者，則放棄應向該人為意思表示（有相對人之單獨行為）[62]。而放棄所有權是沒有相對人之單獨行為。實則，大阪高等裁判所認為[63]「所有權之放棄因屬無相對人之單獨行為，至少其意思表示應為外部普遍認識之程度為必要」如果放棄有效，則該動產成為無主動產，並由先占者享有權利，其為不動產，則歸屬於國庫（日民239ⅠⅡ）[64]。不過，關於土地所有權放棄有關之登記先例（昭和57 年5 月11 日民三3292号）（由法務省民事局擔當者撰寫）解說[65]指出「所有權放棄應符合以下規定（1）放棄所有權旨在消滅所有權之單獨行為，此之放棄必須是不構成濫用權利，且無侵犯他人利益，在實體法上方為有效；（2）如無濫用權利、違反公序良俗等情形，原則上可以放棄；（3）放棄土地所有權、…… 如未經登記，不得對抗第三人。 …… 問題是，如何申請登記。 …… 法律並無特別允許單獨申請之規定，因此，原則上應由登記權利人與登記義務人共同申請；（4）日本民法規定下之放棄不動產所有權、……因放棄後歸屬於國庫，故屬於相對放棄；（5）從而，放棄（移轉）利益由國家（國庫）承受，國庫即該當為不動產登記法規定之登記權利人……是以，在放棄土地所有權之情形下，不得僅由放棄土地所有人單獨申請登記；（6）倘國家（國庫）不配合辦理土地登記，擬放棄其土地所有權之人，應向（法院）請求國庫承受登記土地之訴訟：（7） 「一般而言，在土地無法經由買賣或贈與方式交易，必須放棄土地所有權者，極有可能構成濫用權利或侵犯第三人權利。」

        而且，司法實務亦贊同上述見解，例如松山地方裁判所之判決[66]及上訴審廣島高裁松江支部判平成28年12月21日判決[67]維持原審判決認為「即使普遍承認放棄不動產所有權，但上訴人在本案中放棄所有權之行為，已因濫用權利等而無效，被上訴人並未取各土地的所有權，因此上訴人主張，均無理由，原審予以駁回應屬適當。」因此實務見解認為，原則上承認放棄是有效的，但在特殊情形下予以例外禁止，且在適用濫用權利原則時，綜合主客觀具體狀況予以衡量，其見解似無爭議[68]。

        此外，共有之所有權，性質上雖與所有權無異，但日本民法第255條規定對共有持分之放棄，或共有人之一死亡而無繼承人者，其持分，歸屬於其他共有人。故而，共有人之一，得以自由意思表示放棄其持分共有權。

        不過，共有人之一放棄其持分，或因共有人之一死亡無繼承人時，該人之持分依比例歸屬於其他共有。但該共有人死亡時無繼承人者，如有特殊關係人存在時，該持分將成爲財產分配之標的(日民952)。亦即，確定不存在繼承人，對於繼承債權人或受遺者之清算程序終了時，家庭裁判所得就清算後所於繼承財產，視被繼承人之生計，考量與其共同生活者、致力於被繼承人療養護理者、其他與被繼承人有特殊緣故者之請求，給予給予繼承財產之全部或一部(日民958-2，修正前為958-3)。反之，當該財產未被分配時，則仍歸屬於同法第 255 條規定之他共有人[69]。

        此外，共有不動產持分權放棄之登記，應以該「持分權移轉」給其他共有者的登記，不得以「取得放棄者持分權登記暨塗銷登記」之方式辦理[70]與我國單獨辦理塗銷登記，顯有不同。

二、國庫歸屬法等制定之背景

        近年，因少子高齡化或不動產價格低迷，土地在泡沫化後已非一直上漲之資產，導致，土地（不動產）被稱為「負動產」[71]。

        在此情形下，由於沉重負擔而想要放棄土地之人數逐漸增加。根據國土交通省對所有「建地、田地與森林未使用之土地」之人進行「有關閒置土地網路問卷」[72]，受訪者回覆意見綜整，（1）所有之空地而感到負擔，有47.4%（如果他們所有多筆空地，係以離居住地最遠者作答）［『平成30年版土地白書』124頁］；（2）當被問及「該土地所有權是否想要放手不管」時，有25.4%回答「如無法出售者，可以放手，就想放手」［『平成30年版土地白書』134頁］，以及③當問及「家族等所有之所有空地，你想繼承嗎？」有56.6％回答「不想繼承」[73]。

        根據國土交通省進行「有關土地問題國民意識調査」[74]顯示，當被問及「如不再需要土地所有權，是否放棄土地所有權」時，有45.4%回答「如不再需要，可以放棄土地所有權」；另有31.2%的受訪者回答「以不支付任何為前提，可以放棄」[75]。

另者，根據法務省「預計利用土地所有權放棄制度之等相關調査」，持有土地之家戶中，推計希望利用土地所有權放棄制度者約占20.36％[76]。

         鑒於，（1）由於土地利用需求降低等原因，即使繼承土地，想要放手者逐漸増加，以及（2）面臨繼承而不想取得土地所有者之負擔感增強，導致管理不善之背景下[77]，有必要對於繼承人（包括受遺贈人）創設土地放手歸屬國庫制度，於是制定「相続等により取得した土地所有權の國庫への帰属に関する法律」（簡稱國庫歸屬法）（令和3年法律第25号），2023年4月27施行。

        這是劃時代之創制，在使用效益貧乏，且行政並無利用必要之土地，創設「所有人自己管理、處分困難時，在一定要件下得將土地所有權移轉於國庫，使得土地所有人得以擺脫負擔之制度」[78]。

        另有學者與實務界認為這個要件相當嚴格，預估很少土地符合規定[79]。法務省根據「法制審議会民法・不動産登記法部会」研擬之中間試案(草案初稿)進行調查[80]，希望使用土地出讓制度的家庭比例估計為4.51%，預計草案的要求將滿足草案對其土地的要求。儘管這些要件與最終立法條文或有差異，但仍具有指導意義。

        因此，政府應自國庫歸屬法頒布日起五年內，檢討執行情形，有必要時，得根據檢討結果採取必要措施（繼承土地國庫歸屬法・附則2項）。而且，在參眾兩院之法律事務委員會負帶決議亦指出，「鑒於需要減輕申請人之負擔，對於經濟價值不大之繼承土地是否同意歸屬於國庫之問題，應衡酌申請同意之要件與費用負擔，並考慮法律施行後五年之運作狀況、應對於放棄土地所有權之狀態、申請同意之要件，歸屬國庫後之活狀狀況、土地使用辦法等進行檢討，並根據檢討結果採取必要之措施。[81]」如同在法制審議會民法・不動產登記法部會討論時，也有所謂「小さく產んで大きく育てる(小胎，易長大)」之期許[82]。

        此項制度可否順利實施，端賴施行後相關事例之積累後始得判斷。惟目前制度設計主要側重於防止所有權人不明土地之發生，注重管理成本之控制，立法方向似有偏誤。有學者認為，政府應該將國庫歸屬法置於「管理不全土地對策之一環」。蓋管理不全土地，並非侷限於繼承或遺贈而已，尚有高齡者無力或不願管理，國家或地方政府對於此類土地，似應為最終之歸屬者。另從國地保安與防災觀點以觀，較諸於災害防救對策下之費用及發生災害時之復舊與重建等龐大費用，或許國家承受此類土地，公共負擔減輕亦不無可能[83]。

三、繼承土地國庫歸屬法之規定

由於土地使用需求下降，繼承土地但想放棄土地之人數逐漸增加。加以，由於持有土地之負擔感增加[84]，降低繼承之意願，導致土地乏人管理或管不善，甚或有[85]不少家戶希望將建立所有土地(放棄)歸屬國庫，因此日本政府為減少權屬不明土地之發生，於2021(令和3)年4月28日公布國庫歸屬法，創設土地國庫歸屬制度，於2023(令和5)年4月28日施行，允許繼承或遺贈取得土地所有權之人放棄土地並將其歸屬於國庫。茲簡介國庫歸屬法重要內容如下：

（一）申請資格

        依國庫歸屬法第2條第1項規定「土地所有權人（僅限於經由繼承等方式取得全部或一部土地所有權之人）得向法務大臣申請同意將土地所有權歸屬國庫。」法制審議會民法・不動產登記法部會（簡稱「小組委員會」）審議時，有人認為、即使取得的原因不是繼承或所有人為法人，均應得為申請主體，可惜未被採納，而僅限於繼承人[86]。

        按遺產繼承，依日本民法規定得以繼承或遺贈等兩種方式取得繼承土地全部或一部。遺贈是一種以遺囑方式對第三人之贈與，遺贈可將遺產分配予繼承人。亦可遺贈予繼承人以外之第三人，但依國庫歸屬法可申請同意歸屬國庫者，僅限於繼承人；受遺贈之第三人，不得適用。且如子女（繼承人）於父母被繼承人生前因買賣、受贈，或死因贈與而取得土地者因該子女對於取得知土地以有獨立判斷能力，自不符合申請資格[87]。

（二）申請程序

        依同條第2項規定「如該土地為數人共有者，則依前項規定提出申請同意，以經全體共有人共同申請為限，始得申請。於此情形下，儘管有同項規定，但即使是因繼承等原因取得全部共有持分之共有人，亦得透過繼承以外之方式取得全部所有權或與該一部持分之共有人共同申請同意。」準此，倘共同繼承土地，原則須由全體共有人共同申請。惟如土地共有人有繼承人以外之人，則得經該他人與繼承之共有人全體一起申請。

        例如，如某甲與某乙共同購買土地，甲因為不是透過繼承等方式取得，不得與乙共同申請同意，但如乙去世，其繼承人丙繼承乙之土地共有持分，則甲可以與丙共同申請同意。

        由於現行法律並無關於放棄不動產（土地）所有權之規定[88]，小組委員會研擬放棄所有權之提案，此係以行政處分創設一種申請同意之制度，國庫歸屬法可以申請同意放棄所有權者，僅土地所有權而已，並不包括建物所有權，主要是考量建築物獨立於土地上之不動產，土地與建築物可能屬於不同所有權人，因此，倘授予放棄建築物所有權，例如，土地及其上之建築物所有權僅建築物放棄，或租賃土地上之建築物放棄，則其歸屬機關使用土地間之關係將趨於複雜，應不予已同意。至於，土地所有權放棄後，對於其上之動產，究應如何處理，從小組委員會第48號文件中可看出參與委員仍有不同意見[89]。

        此外，與土地不同，建築物在成為動產後可以被物理破壞與處置，因此，土地與建築物並無以同樣方式考量之必要。是以，建築物所有權應繼續審慎檢討[90]。

(三)消極要件（不得申請同意之土地類型）

有以下情形，不得申請法務省同意(法2Ⅲ)：

1、有建物存在之土地

2、有擔保物權或以使用收益為目的之權利設定之土地

3、包括且不限於依政令規定，預定供他人使用之通道或其他使用之土地和其他土地，包括(1)現行供通路使用土地；(2)墓地使用之土地；(3)墳墓用地境内之土地；(4)現行供水道用地、供防水蓄洪池使用之土地。

4、依土壤汚染對策法（平成14年法律第53号）第2條第1項規定，受特定有害物質（以超過法務省令規定基準為限）汚染之土地。

5、境界不明土地，及其他所有權是否存在、歸屬、範圍等存有爭議之土地。所稱「境界」係指所有權範圍界線而言、必須是特定之「土地之筆界（公法上之界址） [91]。

（四）必須逐筆審査

如法務大臣逐筆審核認為以下情形之一者，即否決其申請（法5）：

1.包含斷崖之土地，需支付過多費用或勞力進行通常管理（斷崖等「急傾斜地[92]」之坡度和高度將由政令規定）。

2.地面上有建築物、車輛、樹木或其他有形物體，妨礙土地通常管理、處分之土地。

3.地下存在有形物體（如土地內之埋設物或遭受土壤汚染[93]等），除經除去外，否則無法通常管理或處分之土地。

4.與相鄰土地發生爭訟或依政令所定爭議，未與鄰地協調或調整，致無法為通常管理或處分之土地。

5.其他依政令規定為通常管理或處分，需支付過多費用或勞力之土地，申請人不願負擔者。

        綜上，如申請之土地，經審查(評估)為通常管理或處分時，需要支付過多費用或勞力者，將遭否決其申請。換言之，此法旨在防止土地管理成本部當轉嫁於國庫。亦即，係為防範土地所有人荒廢管理而發生之道德風險(moral hazard)[94]。至於，申請人如不服行政處分，自得依法提起行政訴訟，俾求救濟。

（五）負擔金之繳納義務

        經審查核准歸屬國庫之土地，法務大臣應通知申請人，比照相同種類、地目之國有地之管理標準(按參考目前國有地標準10年期管理費用、原野地粗放的管理，約為20萬日幣、市街區之建地200㎡，約80萬日幣[95])，繳納相當於為期10年土地管理費用之負擔金(法10Ⅰ)。此項通知，係由法務省審查核准併為通知(法10Ⅱ)；申請人接到負擔金額繳納通知之日起三十日以内未繳納者，則該歸屬國庫之核准失其效力(法10Ⅲ)。

四、學說見解之爭論

        最近配合國庫歸屬法制定而修正《民法典》時，前揭第239條並未修正。因此近年日本學者有非常豐富之論著[96]，此之規定放棄土地所有權的可能性已經消失，或仍然存在之爭議[97]。

(一)主張應限定條件之批判

        吉田克己認為[98]「放棄土地所有權必然影響國家利益。準此。……如損及國家利益，即不應允許其放棄土地所有權。另者，當私人考慮放棄土地所有權時，往往係衡酌其負擔大於土地所有權之利益為前提。簡言之，大都因為土地已經成為負債而考慮放棄，此類財產可能損害國家利益。準此，應以不准其放棄土地所有權為原則。」，「同樣之想法[99]」亦為山野目章夫之立論[100]所引用。

        而且在國庫歸屬法制定前，已有前揭饒富深意之司法判決，例如廣島高裁松江支部判平成28年12月21日判決[101]維持原審判決認為，即使普遍承認放棄不動產所有權，但上訴人在本案中放棄所有權之行為，已因濫用權利等而無效。此一判決原則上承認放棄是有效的，但有特殊情形下時應予例外禁止，且適用濫用權利原則時，應綜合主客觀具體狀況予以衡量，其見解似無爭議[102]。

        學者吉田克己認為「土地所有權放棄之效果並非立即確定，而應俟最終是否有人接管土地始告確定。[103]」承認土地所有權放棄，應考量有其他取得所有權之情形，在此基礎上，「這與所有權放棄，包括土地所有權，原則上得自由放棄並無矛盾、.蓋土地所有權之自由放棄，……如損及他人利益，特別是國家利益，亦應受到限制。從而，如因土地財產價值低下而放棄土地所有權，將給國家帶來負擔，會損害國家利益，除非徵得國庫之同意，否則，視為違反公序良俗。[104]」基此之理解，國庫歸屬法納入或提及《民法典》關於放棄土地所有權之裁判先例，最終立法，選定由法務大臣受理所有土地所有者之申請，以法定形式之行政處分核准將土地歸屬於國庫。亦可認為屬於實體法上之一種土地所有權放棄制度[105]。是以，有力見解認為，自國庫歸屬法立法施行後，解釋上將有土地所有權有不得放棄之可能[106]。

(二)條件太嚴之批判

另有對於國庫歸屬法設定嚴格要件，提出批判

1、限定申請放棄資格之問題

        這一制度產生於關於放棄土地所有權處理的爭論，在《民法典》的規定中並不明確，但其背景是出於對「所有人不明土地」之理解，即繼承人不自願辦理繼承登記變更登記名義，乃至權屬及其行方不明，因為土地即使發生繼承，對繼承人而言也毫無價值。在防止因繼承而發生土地所有人不明之情形，強制繼承登記[107]制度應具有相同之目的。

        但在制定繼承土地歸屬於國庫制度時，立法時主要係為防杜「有利可圖就保有，負擔過重時就放棄」之道德風險等問題[108]，其餘並未充分考量各界之反映；立法擔當者所稱預防道德風險，係以土地可以輕易放棄為立論，「怠忽對土地之適當管理，以期將來將土地歸屬於國庫」[109]。因此，雖設有嚴格之要件與負擔金制度，但從繼承開始至申請核准放棄所有權並無期間之限制，從而，給予繼承人將繼承土地利益吸收殆盡後再予棄守之機會[110]。

        從防止因繼承而發生所有人不明的土地的觀點以觀，除放棄繼承權而不繼承所有繼承財產外，在繼承人的選擇權中增加不只繼承特定土地的選項，似乎作為一種對策就足夠。準此，我們認為應該對申請期限設定一個限制，即承認屬於國庫的申請必須在承認或放棄繼承的審議期間內提出。如此一來，繼承土地歸國庫制度就形成一種機制，即「如果現所有人即使繼續持有土地，亦可毫無困難地管理土地，但如因繼承等非自願因素導致所有土地時，利用此項機制，依法律規定之程序，即可將所有權歸屬於國庫，因此不必連續持有土地。[111]」

        然而，將該制度設計為，以防止因繼承而造成所有者不明之一種機制，似乎是一種錯誤。蓋除法人所有外，因繼承以外原因而取得之土地最終亦將因繼承而由繼承人取得。之後即有可能在未來某個時點利用繼承土地歸屬於國庫制度。換言之，當前的制度只是將問題推遲到當前所有者去世。同時，不可能強迫土地所有人對土地進行適當的管理，也無法防止立法擔當者所顧慮「怠忽對土地之適當管理，意圖將來歸入國庫」之道德風險[112]。

        而且，如強制性繼承登記具有十足之機能，則有可能在不建立土地放棄制度之下，防止因繼承而引發土地所有人不明情形之發生。

2、限制准予申請範圍之問題

        國家允許將私有土地所有權歸屬於國庫，「意味著所有人個人(免除負擔)之利益，卻由全民負擔」[113]。如此將負擔強加於國家，並允許所有者無條件將責任轉嫁國家並不可取。準此，《繼承土地歸屬國庫法》規定，從國家管理成本與公共財政負擔之觀點，設定歸屬於國庫土地之要件[114]。可以說，只是財政思維而已。

        對照上述嚴格之要件，已有多人提出批判[115]，所有人希望歸屬於國庫之土地，本就難以管理與處分，這種土地能符合上述要件[116]本就不多[117]。從而，立法擔當者僅著眼於防止土地所有人不明之發生（管理不善，係假設因所有者不明所致），亦即，主張創設所謂土地所有權放棄制度之人，係為（高齡化等）所有人因難以管理與處分所提供之制度。質言之，主要著眼點在於防止管理不善土地之發生。從前者觀點以觀，必須對物理的管理進行審查之事例，與其說是權利移轉，勿寧是先消除管理不善之狀態，於是等同於管理不善之土地管理命令制度[118]。

        加以，當初考慮是否在民事基本法之《民法典》中規定放棄土地所有權，似乎是立法選項之一。因為《民法典》基於（通說見解）一般可以自由放棄權利為前提，要規定是否放棄土地所有權，則應限制在不得構成濫用權利或違反公序良俗等理由，例如，轉嫁管理成本等理由。管理與處分成本高昂之土地，不得歸屬於入國庫。從而，從土地政策、土地保護與防災觀點以觀，沒有何種土地不適合讓私人繼續管理（換言之，從國家土地保護與防災之觀點以觀，即使用納稅人的錢投資，國家亦可管理）。如果政府出於政策原因想允許私人「放棄」其土地所有權，或創設國家取得土地所有權之制度，那麼將其作為一項特別法律的制定而不是對《民法典》的修正案進行討論是適當的。

        惟從國家控制管理成本之觀點而言，該制度之設計可謂成功。蓋即使該類型土地不准歸屬於國庫，將來該所有人死亡時，如無繼承人或全體繼承人放棄繼承權者，該土地仍將歸屬於國庫[119]。雖者，放棄繼承權(全部遺產)，與僅放棄土地仍有區別，但於生前計畫性處分財產，使得最終被繼承財產只剩下土地，並非不可能[120]。放棄繼承權，必須向家事裁判所提出申請（日民938），惟縱然是權利濫用，家事裁判所亦不得以權利濫用為由駁回其申請[121]，因此，放棄繼承權仍將得到允許[122]。

3、繳納負擔金之合理性問題

        有關負擔金與繳納者之關係，考慮負擔公平性，是國家可以接受土地之正當性要素之一。從而，意味著有能力繳納負擔金者（含向親友貸借）即可放棄，負擔不起者，即不可放棄[123]。惟如無力繳納者，通常亦可能無法繳納管理費用。是以，管理不善風險高者將無法申請放棄。反而是，有能力支付負擔金（10年管理標準成本換算之金額），本來就能力繼續管理，何須放棄?

        衆議院法務委員會法案審議時，受邀出席之参考人山野目章夫教授在回答青山雅幸議員提問時表示，由於許多想放棄土地者在經濟上處於貧困狀態，將難以利用該制度，而形成問題，一再降低一點費用負擔。他說「無論負擔金數額如何確定，正如眾議院議員所關切在生活上遇到困難而被迫放棄者，目前尚不得而知，只有通過法案才能對這種情況作出適當之對策。」「關於土地政策與社會福利間之銜接問題，還有一些問題尚未妥適整理，應屬將來應面對之課題。[124]」這個問題與關於所有土地無人承接者（假設尚保有資產），是否無法獲得生活保護福利之爭論有關，也許，正顯示此一制度設計在不適用於物理管理所存在之負面影響。

        立法擔當者表示，「雖然有人批評這個制度要件太嚴格，根本無法使用，不過，從農村地區之反映，此項制度還是可以利用」[125]。然此非表示農村地區經濟貧困而無法繳納管理費用（因有能力繳納歸屬國庫所需之負擔金），所謂粗略管理就已足夠，但似乎仍有多人即使想處理無處可用之土地（由於人口減少等），也無人願意接手。從而，解決問題之方向應非創設一個承認國庫歸屬制度，導致對國家政府之負擔，而是應制定振興農村土地活用措施，增加農村地區土地接手者之數量。例如防止人口減少的措施，以及發展諸如土地儲備銀行，調解土地交易（或一時性取得所有權）等公共團體。

4、小結

        綜上，繼承土地歸屬國庫之法制設計似乎是成功的，此法律為防止因繼承而引發土地所有人不明之發生，及如何因應法律管理機制受到威脅，避免道德風險之發生，力求不增加國家管理成本範圍內，於限定條件下允許土地所有權歸屬於國庫。但在國庫歸屬法之涵攝範圍外，可能仍有不少最終將歸屬於國庫之情形，實質問題只是推遲而已。

        當然，對此之物理管理存有問題，諸如，管理不善之土地建立管理命令制度，且對於崖地及有害物質污染等高風險土地應採取之行政對策。如果管理不善之土地管理命令運作良好，問題即得以解決。然需以確保其管理費用，基本上必需繳納基本之預納金為前提。如鄰地所有人打算申請管理不善之土地管理令，則申請人（鄰地所有人）必須準備繳納預納金[126]。雖然管理不善之土地管理所需費用由所有人負擔（日民264-13Ⅱ），惟實際運用上，無法期待全部土地所有人提前繳納，因此，一旦有申請人繳納預納金者，對於其他所有人，將以不當得利返還請求權之方式，請求繳納其應負擔之預納金。

        如此將對申請人帶來相當大之負擔。而且，如果所有人資力不足，事實上將很難收回。此外，倘因土地管理與處分之成本過高，被否許歸屬國庫，所有人自身亦很難負擔管理費用（參日民264-13Ⅰ）[127]。準此，鄰地所有人（基於預納金之金額及管理必要性與急迫性等考量）不太可能主動積極的提出管理不善土地管理令之申請。因此，學者認為這是由於初始論點設定錯誤所致[128]。申言之，當初不該將土地所有人不明之對策，作為是否應准許歸屬於國庫之前提，而應從是否允許將土地歸屬於國庫作為對付管理不善土地之對策觀點出發。而且(也許是事後孔明)，在土地「放手等於放棄」之理解下，因民法對於土地所有權之放棄並無明文規定，因而討論是否應修正民法似乎亦屬錯誤。

        所謂應該允許放棄土地所有權之人，應指高齡化而欠缺必要資產與勞力管理土地之人（從今回顧當初很明顯有兩種類型之管理不善時），由於管理不善之危險之狀態並非由所有人所導致，但需大量成本予以處理。在土地所有人無力負擔之下，如果經過努力處分土地後仍無人接手，則國家或地方公共團體，似應作為最後歸屬之承受者。

       準此，（回顧當時採用特別法之立法，國家以核准或承認繼承土地歸屬取得之方法，而非放棄土地所有權成為無主土地，歸屬於國庫之方法），無論從土地政策、國土保全與防災觀點以觀，對於沒有被處分可能性之土地，依筆者之見，似宜以犧牲公共財政為代價，取得類土地之觀點來設計此一法制。

伍、我國法之規定

一、物權拋棄之意義與其限制

（一）拋棄之意義

        拋棄，乃權利人不以其物權移轉於他人而使其權利規約消滅之單方行為(32上字第6036號判例參照)。故拋棄行為性質亦係法律行為之一種[129]，私法自治理念下，個人原則上得自由處分其財產權，且拋棄，並無相對人，無須對於特定人為意思表示[130](按如有影響第三人權益或利益者，詳後述)。財產權自由處分原則，當然包括財產權的自由拋棄。債權之拋棄，其債之關係歸於消滅（民343）。債權得自由拋棄，物權亦然[131]。物權人表示拋棄其物權之意思者，於具備一定要件下，其物權因拋棄而歸於消滅。

        按民法第764條規定：「物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅（第1項）。前項拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之（第2項）。拋棄動產物權者，並應拋棄動產之占有（第3項）。」準此，本條第1項係物權自由拋棄原則之宣示。物權人原則上固得任意拋棄其物權，惟基於維護公共利益或保護他人利益目的，法律另有限制或禁止規定（民71）1，或其抛棄背於公共秩序或善良風俗（民72）2，或其拋棄違反公共利益、以損害他人為主要目的或違反誠實信用原則（民148）3，仍應禁止拋棄。按「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又法律縱無禁止拋棄之明文，惟本諸權利人不得以單獨行為妨害他人利益之法理，仍應解為如因拋棄而有損害他人利益之情事時，不得為之。足見物權之拋棄仍不得損害他人之利益，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。[132]」故而，於2009年1月23日增訂第2項，乃本於權利人不得以單獨行為妨害他人利益之法理而設，既係源於權利濫用禁止之法律原則，此項規定，斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神，應係合乎事物本質及公平原則，為價值判斷上本然或應然之理。對於該條文增訂前，拋棄物權而有上揭法條規定之情形時，自可將之引為法理而予適用，以保障第三人利益，維護社會正義。亦即其拋棄有上揭法條規定之情形，非經第三人同意，不得為之，否則，對於該第三人應不生效力[133]。

         至於，動產部分之拋棄，並應拋棄動產之占有(非屬本文論述之重點)，反面解釋，不動產所有權之拋棄，似不以拋棄占有為必要；果爾，不動產拋棄所有權後繼續占有者，為無權占有，其於歸屬於國有後，國家仍需依民法第767條規定請求排除占有返還所有物，制度如此設計是否妥適，值得斟酌。

（二）拋棄之限制及其效力

        依本條第2項規定，物權之拋棄，如第三人於該物權有某種法律上利益者，非經該第三人核准，不得為之[134]。亦即，土地如有第三人設定其他物權，或有其他法律上之利益者，未經經該第三人同意者，不得拋棄。前者，在登記實務上有相關控制機制(土登143Ⅱ，詳後述)；惟如後者，該所有權有其他法律上之利益（如承租權或使用權等）者因拋棄私有土地所有權將影響或減損該第三人之利益時，因登記機關未設管控機制，可能未經該第三人同意，及准許拋棄所有權之效力為何，法律並無明文規定。茲分述如下：

1.土地有物權性質之負擔者

        土地所有權拋棄時，依土地法第10條第2項及土地登記規則第130條規定，該土地應登記為國有土地，係由國庫原始取得[135]，該土地上之一切負擔即應歸於消滅。故如有抵押權、不動產役權等物權存在時，即屬本條第2項「第三人有以該物權為標的物之其他物權」，蓋土地所有權一旦拋棄，將損害該用益物權人之利益，參依民法第903條之法理及我國學者通說，應解為不得為之[136]。

2.土地有債權性質之負擔者

        實務上發生爭議之案例如下，土地已提供作為私設道路供社區使用之功能[137]；或供墳墓使用[138]、或供萬善堂金爐使用[139]，或區分所有權人之基地權利為租賃、使用借貸或地上權等使用權，如所有權人拋棄此等基地利用權利或區分所有建物，或不繼續為基地之租用或借用而終止該等用益契約，原使用權利似將分散歸屬於其他準共有人（即其他區分所有權人），將致生專有部分所有權與基地權利比例未能對應，無法一體處分情形。且因建築物性質上不應與土地使用權分離而存在，該等拋棄行為亦將損害日後繼受取得該專有部分所有權者之權益，即屬本條第2項後段，第三人有於該物權有「其他法律上之利益」，非經該的三人同意，不得拋棄。此外，如專有部分約定供作公寓大廈約定共用部分者，如擬拋棄該區分所有權，亦應作相同解釋，非經終止約定專用部分，否則不得拋棄。惟因有無有租賃或使用借貸，登記機關難以查知，其如准予拋棄時，其效力為何，學說與實務見解上不一致，值得探究。

        倘係區分所有建築物之基地所有權人拋棄其對該基地所有權，區分所有權人之基地利用權（如使用借貸、租賃關係或其他物權如地上權、不動產役權等），不論債權性質或物權性質之利用權均係以基地為標的，而享有法律上利益，將因基地所有權之拋棄受有影響或減損利益者，非經上述有法律上利害關係人（區分所有權人）同意，應不得為之（民764Ⅱ）。然基地所有權人未經同意，逕為基地所有權之拋棄，該拋棄所有權之效力為何，法並無明文規定。實務見解認為[140]「探究民法第764條第2項規定之規範目的，係在保護該第三人之利益，應僅該第三人得否認該拋棄所有權之效力，而應解釋為相對無效，尚非絕對無效，使任何人均得否認該拋棄所有權之效力，致該私有土地所有權因而回復為原所有權人。……，未經被上訴人同意，被上訴人否認該拋棄所有權之效力，仍得主張對於系爭土地之使用利益，自非無權占有……。」

        惟此問題，本件原審法院與最高法院之見解未盡相同。原審法院認為，未經有法律上利益的第三人同意，其物權拋棄「無效」。最高法院則認為其物權拋棄「相對無效」。學者陳忠五則認為，應解為其物權拋棄「不得對抗第三人」。茲簡述如下：

        依最高法院之意，「相對無效」係指僅該有法律上利益的第三人得否認物權抛棄的效力。此與「絕對無效」係指包括當事人及第三人在內的任何人均得否認物權拋棄的效力者，概念上有所不同。可見最高法院應係認為，系爭土地所有權的拋棄，雖未經社區住戶同意，但仍屬有效，系爭土地仍由國家原始取得所有權，並未回復為土地所有人所有，惟社區住戶得否認該抛棄所有權的效力，仍得主張對於系爭土地的使用利益[141]。

        依此項見解，系爭土地所有權的抛棄既然有效，系爭土地仍屬國家所有，僅社區住戶得否認其拋棄的效力而已，則國有財產署所以不得依民法第767條第1項規定請求社區住戶拆除地上物並返還占用部分土地的理由，不是「國家非土地所有人」，而是「社區住戶非無權占有土地或不法妨害土地所有權」，而國有財產署所以不得依民法第179條規定請求社區住戶支付相當於租金之不當得利的理由，不是社區住戶受有使用土地的利益但「未致國家受有損害」，而是社區住戶基於其使用權「有法律上之原因」受有使用土地的利益。

        惟學說固有絕對無效與相對無效之區別[142]，但學說普遍認為，無效的法律行為以絕對無效為原則，相對無效為例外，相對無效以法律有明文規定者為限，例如表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其無效不得對抗善意第三人（民87Ⅰ但書參照）[143]。故學者陳忠武認為「最高法院明確提及此項見解，顯然值得重視，但是否正確理解法律行為絕對無效與相對無效的概念，仍有疑問」，進而主張該法律行為「有效但不得對抗第三人」，「系爭土地所有權的拋棄仍屬有效，只是社區住戶得主張其對系爭土地仍有使用權而已。核其本意，最高法院應係認為，系爭土地所有權的拋棄有效，但不得對抗社區住戶」。換言之，最高法院所稱社區住戶得「否認拋棄的效力」，非指社區住戶得主張「拋棄無效」之意，而係指社區住戶得主張「有權使用系爭土地」，其對於系爭土地的使用利益「不因拋棄而受影響」之意[144]。

3.建築基地之一部（法定空地）之拋棄

        依建築法第11條第1項規定，稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，故法定空地仍屬於建築基地之一部分。又「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」為公寓大廈管理條例第4條第2項所明定，故如屬區分所有建築物之基地(法定空地)，自不得分離而為單獨拋棄。

        至如，一般獨立建築物之法定空地可否拋棄乙節，行政見解認為「建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築物本身所占之地面關係密切。如容許基地所有權人僅就法定空地部分拋棄其所有權，不僅將增加基地權利關係之複雜性，且有縱容其為脫法行為之嫌，顯與前開法條項之立法精神有悖。」是以，不論其與建築物所占用之土地是否為同一筆土地，其建築物是否已經拆除，均不得僅就法定空地之所有權而為拋棄[145]。實務見解[146]亦表贊同「按法定空地所有權移轉為繼受取得，因移轉將產生土地權屬變動之效果，增加基地權利關係之複雜性，建築法就此等繼受取得之移轉即規定予以限制，惟此情形，法定空地之拋棄由國家原始取得，情節較之移轉為重，建築法雖未明文限制，但依舉輕以明重之法理，法定空地所有權之拋棄仍應予以限制，始能達到建築法規範法定空地之目的。」

        而且，2009年1月23日增訂前揭民法第764條第2項規定，係本於權利人不得以單獨行為妨害他人利益而設，亦即源於權利濫用禁止之法律原則，則拋棄物權，縱係發生於新法增訂前，仍有上開法理之適用。是不動產權利人拋棄物權而有違反公共利益或損害他人利益之情事時，仍不得為之，否則即屬權利濫用，該拋棄物權行為應認為無效[147]。

二、所有權拋棄之方式

1.拋棄之申請

        按不動產物權，依法律行為而喪失者，非經登記，不生效力；因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第758條、第759條及第764條分別定有明文；故不動產所有權之拋棄，除須為拋棄之意思表示外，並應向登記機關申請辦理所有權塗銷登記(土登143Ⅰ)，始生拋棄之效力[148]。

        又因拋棄為單獨行為，且私有土地之所有權消滅者，為國庫原始取得之國有土地(土地法10後段)。是以，土地所有權拋棄，登記機關受理申請塗銷登記。應依下列規定辦理：

        (1)申請登記時，有以該土地權利為標的物之他項權利者，應檢附該他項權利人之同意書，同時申請他項權利塗銷登記(土登143Ⅱ)。至於，所有權如有債權性質之負擔者，登記機關並無任何管控機制，已引起不少爭訟，值得關注(詳如前述)。

        (2)私有土地所有權之拋棄，登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記(土登143Ⅲ)。

2.未辦繼承，應先辦繼承登記

        不動產物權，因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第759條及第764條分別定有明文。次按拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果。足見因繼承而取得不動產之公同共有權者欲拋棄該不動產之公同共有權時，仍需先為繼承登記，再為處分登記，始生效力(最高法院86年度台上字第2762號民事判決)。

3.土地所有權拋棄後之歸屬

        土地登記規則第143條第3項僅規定：「私有土地所有權之拋棄，登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記」。亦即，私有所有權塗銷登記同時，隨即(零時差)辦理歸屬國有之登記；國庫卻無任何置喙餘地，無條件當然原始取得此類不動產。嗣後縱然發現，例如供臺北小城社區之道路等公共設施使用，且屬社區管理組織使用、收益，國庫向法院提起確認拋棄人之所有權之訴，遭法院判決駁回確定[149]；又如國庫發現拋棄歸屬國有之土地，因登記機關為查明該土地供墳墓占用，訴請行政法院判決登記機關辦塗銷國有之登記，回復為原登記名義人所有，亦遭駁回確定[150]。

        主要原因是上述爭議屬於民事問題，登記機關在辦理土地登記作業時，因為在國家任務之法制規劃上，自始將「民事私權爭議」劃歸普通法院民事庭審理，則從國家任務分工及資源配置之效率性言之，土地登記機關均不應再就登記事項所涉及之「民事私法爭議」為審查。因此其「依職權所應進行實質調查」之職務義務，仍應以土地行政實證法所規範之事項為核心，並從行政一體性之角度，兼及公共利益之維護，故其職權審查範圍當限於「透過土地行政實證法所明定之私權證明文件真實性」，與「登記結果與公共利益之相容性」。……私權爭議均應訴請普通法院民事庭審究，不得再以行政爭訟之手段，要求行政法院「實質」審查民事私權爭議[151]。

        一旦完成國有登記，依土地登記規則第7條明定，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。而同規則第144條有關由登記機關報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之規定，係登記機關之職權及義務，縱使系爭土地當初總登記時有誤，第三人之請求亦僅係促請主管機關依土地登記規則第144條辦理而已，並無任何請求塗銷登記之權利[152]。準此，土地所有權登記於實體上是否合法，有無違背民法相關規定，應由普通法院實體審查認定，而登記機關之所有權登記係屬行政登記，並不影響原始當事人間土地所有權實質之歸屬[153]。

        綜上，現行登記機關於辦理塗銷登記後，隨即為國有登記之規定。該「隨即」為國有之登記，以衍生公產管理機關管理上之困擾，較諸德法等國，國庫等有先占等選擇權，制度上似容有斟酌改進之餘地；例如，在程序，登記機關於受理拋棄登記時，是否邀同相關機關赴現場會勘做成紀錄，公產管理機關或其他利害關係人如表查不同意見時，準用土地登記規則第57條規定，予以駁回。

4.建物所有權拋棄之歸屬問題

        因土地法及土地登記規則之文義僅限於「私有土地」始有適用(土登143Ⅲ)，對於建物所有權之拋棄未明文規定，究應如何處理，不無疑問？

        雖則，土地登記規則之文義僅限於「私有土地」始有適用(土登143Ⅲ)，惟拋棄屬處分行為，多數學者認為建築物非為動產，不得為先占客體[154]；另有學者認為無登記可能的違章建築，視為動產而成為無主物，即有先占之適用[155]。

        是關於土地以外其他建築物所有權的拋棄，國有財產法第2條第2項規定：「凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視爲國有財產」，故除法律另有規定外，建築改良物所有權拋棄後，其所有權固然消滅，但該建築改良物並非無主物，而係成爲國有財產，解釋上，仍應適用土地登記規則第143條規定的塗銷登記及國有登記[156]。

        惟本文認為從解釋論而言，國有財產法第2條立法時(當時為第二項)[157]係參考民法第758條及土地法第57條[158]。土地法所稱土地謂水陸及天然富源(土地法1)，土地登記，謂「土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記」(土地法37Ⅰ)。故同法第10條之土地，自亦包括建築物在內。從而，前揭土地登記規則規定於塗銷所有權及國有之登記，自無須再援用其他法律或法理，自得為之。

        不過，拋棄所有權之塗銷登記後，「隨即」為國有之登記，恐有日本學者所擔心「道德風險」之疑慮，故拋棄所有權之塗銷登記當下，其所有權部為空白，參考同法第57條規定，視為無主土地，亦無不可。果爾，賦予公產管理機關有先占之選擇權，甚至有拒絕受領之權限，則此期間屬於無主土地，亦甚合理。

        再者，如區分所有建物所有權拋棄時，應有公寓大廈管理條例第4條第2項規定之適用，則所有權人拋棄其專有部分，與相對應之基地權利亦將被一體拋棄，並藉上開土地登記規則之規定為塗銷所有權及變更為國有之登記，似可補該缺漏之不足。惟如該專有部分已依公寓大廈規約約定為全體或部分區分所有人約定共用部分，揆諸第764條第2項之限制，不應准許拋棄，自不待言。

        此外，主管機關如通盤檢討所有權拋棄制度時，本文認為德國實務見解，基於整體共同利益考量，禁止住居所有權拋棄；日本繼承土地歸屬國庫法亦明定有建築物存之土地，不准其拋棄，跛值得我國借鏡。

陸、結論

   綜上，我國土地所有權拋棄於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記，由於法律未明訂可否拋棄之審查要件，亦未於審查期間給於國庫表達意見之機會，乃致完成登記，因而衍生國庫、登記機關與利害關係人之爭訟與困擾，值得我國學界及主管機關重新檢視。

        揆諸以上各國關於不動產所有權之拋棄，在民法規定而言，大致上並無太大差異，為實務見解則有諸多不同，以日本為例，其拋棄之物權行為，應由物權歸屬者(登記權利人)與拋棄人(登記義務人)共同申請，與我國實務見解認為屬於單獨行為，有很大之差異。

        其次是，所有權拋棄後，因歸屬之時點，學說與實務見解尚有不同；理論上，德國法之觀念，應先經地方州庫行使先占權並屬於法律義務，如不行使先占權，土地就仍然是無主的（州庫不行使先占權是很常見的）；國家係基於領土高權而歸屬於國庫，是一種形式上之發想，根據上述德國法律，雖然無主土地不會立即成為國有土地，但存在著領土高權之表現，國家取得先占權，此部分理論上，德國、法國、日本，甚至我國，在觀念上應無本質之差異[159]。故而，國家居於領土高權，是否應賦予接受與否之選擇權，值得吾人深思。

        尤其是，在少子高齡勢不可逆之下，上述爭議勢將益發嚴峻，日本已制定繼承土地歸屬國庫之專法，我國之土地管理政策，頗值得主管機關借鏡並預為籌謀，始為正辦。