摘要

    土地乃一國人民所依存之重要基石，亦為國家組成要素之一，更是憲法上私有財產權之重要客體，於是，國家如何建構一套周延土地立法體系與制度，以資遵循，乃為重要且不可或缺者。然而於實務運行上現行土地法之規定內容存在諸多法律問題（如多數規定已被其他法律排除適用等）。從而，本文乃嘗試從各種法解釋法（例如體系解釋與立法目的等）觀點，探求土地立法與實證相關問題，希冀能據以健全土地法制。基此，本文先從「宏觀」視角簡論現行土地法規定內容之弊病（第二章），再就其第一編（總則）規定內容為分析、限於實務運作較有爭議之條文（第三章）。最後並以土地法第12條第2項為例，提出相關見解（例如擬定流失浮覆地「回復原狀」之認定基準等）、並供未來修法參考。

壹、序說

    土地乃一國人民所依存之重要基石，亦為國家組成要素之一，更是憲法上私有財產權之重要客體，尤其，在法治國之基礎上，「依法行政」乃為政府之天職，於是，國家如何建構一套周延土地立法體系與制度，以資遵循，乃為重要且不可或缺者。惟證諸實務，現行土地法所呈現體系龐雜與盤根錯節，導致衍生問題不少，更為國民所難瞭解。從而，本文嘗試從各種法解釋法（例如體系解釋與立法目的等）觀點，探求土地立法與實證相關問題，希冀能據以健全土地法制。基此，本文先從「宏觀」視角簡論現行土地法規定內容之弊病（第二章），再就其第一編（總則）規定內容為分析、限於實務運作較有爭議之條文。希望能對於日後相關條文之修法有所助益，此亦為本文之撰寫動機。

貳、現行土地法典編制內容及其缺失簡析

     首先，所謂形式意義之土地法，亦即「狹義」土地法，乃指現行此部「土地法典」（Bodengesetzbuch），我國土地法於民國（下同）19年6月30日由國民政府公布全文379條後，並令自25年3月1日起施行，嗣後曾於35年4月29日全面修正公布全文247條，其後自44年3月19日起至113年8月7日止，已為12次修正。一般論者稱35年4月29日全面修正前之土地法為「舊土地法」，之後者為「現行土地法」。按現行土地法計有：總則、地籍、土地使用、土地稅及土地徵收五編，全部計有247條次，此亦為本文所稱（狹義）「土地法」（下文統稱土地法）而不及於（廣義）「土地法」（如平均地權條例屬之）。又，為利旨揭土地法之施行，土地法第9條規定：「本法之施行法，另定之。」於是，土地法施行法與土地法之關係為子法（附屬法）與母法（基本法）之關係[1]，而非特別法與普通法之關係，是並不發生土地法施行法優先於土地法之適用問題，其旨在闡明於實施土地法所應注意之事項。謹以土地法第208條關於土地徵收為例予以說明，按中央主管機關於審議徵收土地申請案件時，其徵收之「對象」，依土地法施行法第49條規定，應以「就損失最少之地方為之，並應盡量避免耕地」，即在進一步闡明土地法關於徵收之地點、而具有輔助性功能。至於土地法之施行日期，土地法本身並未規定，而係規定於土地法施行法中。依土地法施行法第2條規定：「土地法及本施行法自本施行法公布之日施行。」現行土地法施行法係於24年4月5日由國民政府制定公布（時點後於「土地法」），25年3月1日施行（時點與「舊土地法」同時），其後迄至100年6月15日止，總計為五次修正，共分五編，計61條次。謹簡述土地法之編制內容與相關缺失於次：

一、編制內容

    土地法第一編（總則）之內容主要包括：法例、地權、地權限制、公有土地及地權調整等五章。其進一步內容為：詮釋土地法之用語，闡明土地所有權之基本原則，限制私人土地所有權及外國人土地權利，明定公有土地處分、撥用之程序及扶植自耕農之方法，規定共有土地或建物處分、變更與設定負擔之條件及程序。由於多以「地權」為規範對象，是該編又得名為「地權」編。第二編（地籍）主要包括：通則、地籍測量、土地總登記及土地權利變更登記等四章，進一步之內容為：規定地籍測量與土地登記之方法及程序，以確保地籍資料之完整，並健全地籍管理制度。第三編（土地使用）主要包括：通則、使用限制、房屋及基地租用、耕地租用、荒地使用及土地重劃等六章。進一步內容為：土地使用規劃與管制，保障土地與房屋承租人之權益，空地、荒地之促使開發使用，改善土地利用，俾利土地之合理有效利用。第四編（土地稅）主要包括：通則、地價及改良物價、地價稅、土地增值稅、土地改良物稅、土地稅之減免及欠稅等七章。主要重點為：規定地價與地價稅、土地增值稅、土地改良物稅之課稅標準，以實現「租稅國」之意旨，並藉以打擊土地投機炒作。以及第五編（土地徵收）主要包括：通則、徵收程序及徵收補償等三章。進一步內容為：規定國家因公共需要或實施國經濟政策，得依法定程序給予適當補償，強制收用私人土地財產權，以利公共事業等之需。

二、缺失簡析[2]

    基於我國社經條件不斷變遷，此亦衝擊土地法體系及其規定內容，謹從宏觀之視角先臚列其相關缺失於次：

（一）多數規定已被其他法律排除適用

    土地法典相關規定多已為其他特別法所架空，該等情形尤以第三、四及第五編者為甚。謹舉數例於次：於第一編與第二編中，其第17條第1項第5款規定「礦地」不得移轉、設定負擔或租賃於外國人（但依公司法設定者即為本國法人而得成為申請「礦業權」之主體），另者同條項第7款（要塞軍備區域及領域邊境之土地），其地理上之射程範圍除不夠精確而難以實施外，亦須仰仗「要塞堡壘地帶法」等規定[3]。於第三編中，其第81條與第82條有關土地使用編定與管制規定等（國土計畫法、都市計畫法與區域計畫法）。於第四編中，其第143條有關土地稅之課徵規定等（土地稅法與房屋稅條例）。於第五編中，其第217條有關徵收殘餘地之一併徵收規定等（土地徵收條例），均屬之。

（二）多數規定已形同具文

土地法旨在解決土地權利義務法律關係相關問題，是其內容必須「與時俱進」，始得發揮原有功能。姑且不論因不斷衍生其他特別法規，致使其體系疊床架屋，僅以其中關於土地分類（第2條）、自耕農定義（第6條）、私有土地最小面積限制（第28條）、及最小面積單位限制（第31條）等規定，早已因不合乎現行社經條件變動之需而無實益，故而淪為具文。

（三）部分條文存有牴觸現行法規定

    例如土地法第25條規定，直轄市、縣（市）政府對其公有土地處分、設定負擔、或為超過十年期間之租賃者，應經行政院之核准。其次，同法第26條係關於公有土地撥用之程序規定，但因公有土地所屬之行政階層包括四種層級，即以第25條為例，倘若某直轄市出售其非公用土地，則基於地方制度法第18條第2款第4目規定（直轄市財產之經營與處分），應屬其自治事項，則按同法第35條第4款規定，僅須取得其民意機關（直轄市議會）之議決同意即可，並無須取得行政院之核准；再者，依據同法第25條規定，直轄市、縣（市）亦得制定相關自治法規，以資遵循。於是土地法第25條所定事務尚無須經行政院核准之必要，否則即有違地方自治之精神。

（四）部分條文規定與普通法無異

    土地法典對民法典而言，其具有特別法之性質（功能），但其第102條（租用基地之地上權登記請求權）、第104條（租用基地建築房屋之優先購買權）及第107條（租用耕地優先承租或承典權）等規定，均與民法第422條之1、第426條之2、及第460條之1第1項之規定內容重覆（相同），致使喪失其原有之法律作用（作為民法之特別法）。

參、總則編相關條文規定內容問題分析

    緣限於篇幅，此處僅以土地法第1條與第12條為論述對象，並不包括於實務上爭議頗多之土地法第34條之1（共有土地或建物之處分）[4]，合先敘明。

一、第1條（土地之定義）[5]

    其規定：「本法所稱土地，謂水陸及天然富源。」謹分析其內容與缺失於次：

（一）土地射程範圍雖有層次、但無法滿足社經變遷需要

1. 「最廣義」之定義

    其之射程範圍包括水、陸及天然富源，其中「水地」之意涵則可如湖泊與海洋等[6]；而「陸地」乃包括平原、高山及丘陵等；至於「天然富（資）源」之內容為何？土地法未明定。依據其他特別法之規定，例如國有財產法施行細則第4條後段規定，其包括原始森林、天然氣、地熱、溫泉、水資源、地下資源與海底資源等項目，再經由相關法律（例如溫泉法及礦業法等）之細緻規範，而得具體化其之內（意）涵。事實上，整部土地法典出現「最廣義」土地者，並不多見。又，其意涵與國有財產法第3條第1項第1款所定之「不動產」（土地及其改良物暨天然資源），亦有相似之處，惟與民法第66條第1項所稱之「不動產」（土地及其定著物），其射程範圍尚有不同（後者較為狹隘）。

2. 「廣義」之定義

    其之射程範圍包括水地（如養殖魚塭用地）與陸地（如建築基地）兩項目，土地法第37條第1項所稱「土地」登記與同法第208條第1項「土地」徵收所指涉者，允具有相同之範圍。又，其範圍與民法第66條第1項所稱「不動產」中之「土地」（水地與陸地）亦具有相似之處。

3. 「狹義」之定義

    其之射程範圍則專指地球表面之陸地，例如土地法第12條第1項所定「土地」，即屬之，進言之，當私人土地因天然因素（例如地震）成為湖澤或可通運水道（水地）者，所稱之「土地」即屬「狹義」之定義而專指「陸地」而言。

（二）同屬規範私不動產物權之民法對土地定義亦有其特定守備範圍

    如前所述，民法第66條第1項所稱「不動產」之射程範圍包括「土地」[7]與（其上）之「定著物」，後者係指固定附著於土地之物者。茲綜整定著物之構成要件可為：1.土地附著性：須非施以極大外力無以分離者（貨櫃屋或靈骨塔之塔位不屬之）、2.時間永久性：須非僅短期存於土地上者（廣告屋不屬之）、3.使用經濟性：例如建造未完成而棄置之房屋即屬之、及4.產權獨立性：須具有獨立所有權者，否則即屬於所附著「土地」之成分，至定著物是否合法，尚非所問。又，倘若屬定著物者，依體系解釋，其應屬「不動產」之範圍而得適用民法上關於不動產之相關規定（例如第758條第1項）。另合致定著物之構成要件並非當然即合於建物所有權登記之要件（所謂登記能力；建物尚須具合法性）[8]。於我國立法例上，由於土地與建築物係各自獨立之不動產，各自擁有所有權[9]，是係採「房地所有權分離主義」。

    按土地法第1條所稱「土地」，其範圍並不包括如房屋等「定著物」；相對地，民法第66條第1項所稱「不動產」，其範圍亦不包括如地熱、陽光、空氣等之「天然富源」。於是，該兩部法律所稱「土地」與「不動產」有水地與陸之共通（相同）處，但亦有不同處（前者尚包括「天然富源」；後者則為「定著物」）；另者，雖國有財產法第3條第1項第1款之「不動產」範圍與土地法第1條最廣義土地者相當，但仍有各自之守備範圍（立法目的）而須注意者。

（三）其他特別法對土地定義亦顯分歧難定

    除旨揭民法之相關規定外，現行相關法律對「土地（不動產）」一詞之定義，亦存有分歧現象。除國有財產法第3條第1項第1款與土地法第1條最廣義土地相似之外。此外，例如不動產經紀業管理條例第4條第1款則定義為：「土地、土地定著物或房屋及其可移轉之權利[10]」，則又與土地法之「廣義」土地及民法第66條第1項之「不動產」定義相近。而不動產估價師法第14條第1項所定估價師受託辦理「不動產」之估價業務，其「不動產」一詞係專指「土地、建築改良物、農作改良物及其權利」，是其與前揭不動產經紀業管理條例之系爭條文所指涉者亦有相同之處。最後，不動產證券化條例第4條第 1項第1款係將「不動產」定義為：「土地、建築改良物、道路、橋樑、隧道、軌道、碼頭、停車場與其他具經濟價值之土地定著物及其所依附之設施，……。」原則上，其與前揭不動產經紀業管理條例第4條第1款所稱「不動產」之概念相仿，但又包括建築法第7條所稱雜項工作物以及相關「設施」在內，是其對不動產所指涉之範圍又更為廣泛，稽其原因應在於：只要具有價值之不動產者，均得依據該部法律實施「證券化」、而屬其定義之範圍。

（四）小結

   謹提出以下幾點意見供參：

1.各自法律對土地定義之射程範圍容有不同、但仍應考量相關因素以決其適用次序

  固然旨揭現行法律對於「土地」或「不動產」一詞之定義容有不同，考其理由應與各自所承載不同「（政策）立法目的」與立法當時不同「社經條件」（多以土地問題不同面貌呈現）等因素，有以致之，倘以前揭不動產證券化條例第4條第 1項第1款規定為例，因其旨在藉由不動產「證券化」（以具有價值之不動產為其授信之基礎；所謂「物權債權化」）而提升其流動性、並進而提高其使用價值，故而只要具有價值者，均得為其法規範之對象，從而其所稱「不動產」之範圍乃屬最廣義者（但不包括天然富源在內）。如前所述，雖上述各法律對「土地」或「不動產」有其各自「特有（殊）」之守備範圍，但於判定其法規適用時，仍須考量其立法目的、法律適用（通常規定於第1條）、並依據案型（件）特性等因素後，再為決定所應適用之法律規定及其次序。

2.宜依據土地立體使用特性、重構土地應有射程範圍及其相應之登記制度

    緣我國土地資源相對匱乏，尤其於都會地區住宅房價居高不下，而影響憲法上人民之居住基本權，故而立法者宜考量土地之立體（集約）使用，以能降低土地使用成本。例如以空間權下之「區分地上權」[11]為例，於同一宗土地上，其使用之結果可能為：地面為商店、空中架設陸橋以及地中為捷運使用等不同之多重空間使用態樣。此亦導致土地所有權之使用型態由傳統「平面（一度）空間使用」轉為現代「立體（三度）空間使用」。後者之內容尚得細分為「空間所有權」、「空間擔保權」、及「空間利用權」，而「空間利用權」又得細分為：（1）空間物權（例如空間地上權、空間役權、空間典權與空間農育權等）；及（2）空間債權（例如空間租賃權與空間借貸權等），此一發展趨勢亦使土地空間權相關法制之建構更顯迫切與重要，此外，此亦牽動（變更）現行不動產登記制度之設計與因應、更值注目。

二、第12條第2項（私有土地所有權之回復）[12]

    其規定：「私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅（第1項）。前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權（第2項）。」謹分析其內容與缺失如下。

（一）應採「核准回復說」－－文義解釋之視角

    土地法第12條規定，私有土地，因天然變遷（例如因地震或颱風所引發洪災與土石塌陷）成為湖澤（堰塞湖）或可通運之水道時（土地法第14條第1項第2、3款），其所有權視為消滅（第1項），但當土地回復原狀時，經原所有人證明其原有者，仍回復其所有權（第2項）。首先，依文義解釋（法），其係採「核准回復說」（非「自動回復說」），當私有土地流失嗣經浮覆後，並不當然即回復其所有權，尚須經一定行政程序核准後，始得回復其所有權。又不論私有土地「流失」或「浮覆」，核其性質應均屬法律事實（須屬非因人為或法律行為所致）。按土地於浮覆（不論係基於天然或人為因素所致者）後，因屬「新生（形成）」而未有所謂「前所有權人（前手）」，是其取得類型（法律性質或效力）應屬「原始取得」。再者，基於本條第2項規定內容（即「仍回復其所有權」），其係基於「法律規定」而取得土地所有權，是「仍回復其所有權（請求權）」之意涵與民法第767條第1項前段所稱「返還被占有地」請求權（物上請求權）之性質並不相同，後者之請求權基礎係基於原有「已登記」土地之所有權所衍生者，是其請求權之行使並無消滅時效之適用，而前者原所有權人對其土地之所有權於土地流失後，依法即被「視為（擬制）消滅」，是其與司法院釋字第107解釋所指「已登記」（被占用）土地之回復所有權請求權，兩者性質不同，蓋對已登記土地所有權人之行使「物上（回復）請求權」，其並無消滅時效規定之適用。

（二）分歧之司法見解—民事法院與行政法院見解之視角

1.最高行政法院判決--從「核准回復說」轉為「自動回復說」

   按最高行政法院100年度7月份第2次庭長法官聯席會議決議之意旨（採核准回復說），其認為倘僅水道土地浮現（浮覆地），尚未經重新公告「劃出」河川區域以外者，亦即尚未依水利法授權所訂定河川管理辦法第6條第8款規定而劃出河川區域範圍以外者，登記機關尚不得逕依原所有權人之申請而准其回復浮覆地之所有權登記。稽其意旨係將私有流失浮覆地之「復權請求權」及其「復權登記權」分開處理，亦即浮覆地原所有權人雖得行使復權請求權，但登記機關因礙於一定要件下（如依據土地登記規則第57條第1項第2款）仍不准予回復所有權（復權）「登記」，須待浮覆地確已劃出河川區域範圍以外，始得核准浮覆地之復權登記。然而，持該見解似亦有下述而值得商榷之處：（A）現行河川區域線（水道治理計畫線）劃定因故多存有「行政怠惰（不劃定或延遲劃定）」情事，從而阻礙當事人對浮覆地之回復所有權；（B）河川區域劃定所據法規有牴觸「法律保留（優位）原則」之虞（例如河川管理辦法第6條第1款有關「河川區域」之規定應有增加土地法第12條第2項所無之限制規定）；及（C）河川區域範圍內土地並非均不得為私有（此尤指於劃定河川區域線之前即已屬私有者）。另須指出者為，最高行政法院108年度上字第688號判決略以：「…土地法第12條第1項所謂私有土地因成為公共需用之湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅，並非土地物理上之滅失，所有權亦僅擬制消滅，當該土地回復原狀時，依同條第2項之規定，原土地所有人之所有權當然回復，尚無待於申請地政機關核准…。」該判決內容之觀點係採「自動回復說」、而與旨揭會議之決議意旨不同，其所持理由，值得注目。

2.最高法院決議—採取「自動回復說」

    按最高法院103年度第9次民事庭會議決議之意旨（係採「自動（當然）回復說」）者，其認為土地法第12條第1項所定私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅，然此並非土地物理上之滅失，則當該土地回復原狀時（水地變成陸地），依同條第2項規定，原所有人無須向登記機關申請復權登記而「當然（自動）回復」其所有權，至於所稱「經原所有權人證明為其原有」，乃僅屬（土地登記）行政（程序）法上申請所需要之證明方法（例如於申請復權登記時須檢附原流失地之所有權狀等證明文件），但不因之而影響其「實體」上權利[13]。核其立論主要應係從憲法第15條人民（固有）財產權保障之視角（高度）出之，固非無據。但由於原所有權人對其土地之流失與浮覆皆未依法申辦所有權消滅登記與回復所有權登記，為免發生權利爭執，土地法第12條第1項乃「擬制（視為）」消滅（雖所有權之權利客體僅暫時消滅、但其所有權已消滅）。故而，日後浮覆而回復原狀時，其性質應屬「未登記」之土地。若此，則其復權請求權之行使不但有民法物上（回復）請求權時效規定之適用；該浮覆地亦得為民法上時效取得所有權之權利客體。關於浮覆地復權之相關司法爭議，旨揭最高法院103年度第9次民事庭會議決議係採「自動回復說」（前者）、且已具有實務判決上之拘束力，而旨揭最高行政法院100年度7月份第2次庭長法官聯席會議決議則係採「核准回復說」（後者）。對該兩見解誠屬「南轅北轍」之決議，本文擬相互比較其不同之處，希冀對於其事物之本質能有深入了解：（A）請求權之權利客體：前者對其區位無限制規定；後者則須以位於河川區域範圍以外者為限；（B）請求權之行使期限：前者無消滅時效規定之適用；後者則以10年為消滅時效（未來據悉土地法第12條第2項將明定課予請求權人自浮覆之日起10年內申請復權；公法上請求權）；（C）請求權人之證明義務：前者無此義務；後者須負擔證明義務（例如檢具流失地所有權狀或繳稅證明文件）；以及（D）復權登記之法律效力（性質）：前者具有宣示效力；後者則具有設權效力。

3.最高法院110年度台上大字第1153號大法庭裁定—「自動回復說」之再修正（浮覆地返還請求權有消滅時效規定之適用）

(1)基礎事實

   甲之被繼承人乙於日據時期所有之土地，因成為河川、水道經塗銷登記。嗣該土地於民國79年間浮覆，於96年間辦理第一次所有權登記為中華民國所有，並由丙管理。甲依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項規定，起訴請求丙塗銷該土地所有權第一次登記，丙則抗辯該塗銷所有權登記請求權有消滅時效規定之適用。本院民事第六庭（原第八庭）評議認採為裁判基礎之法律見解具有原則重要性，經徵詢其他各庭意見而有歧異見解，將本案法律爭議提案予民事大法庭裁判。

(2)法律爭議

    日據時期已登記之土地，因成為河川、水道經塗銷登記，臺灣光復後土地浮覆，原所有權人未依我國法令辦理土地總登記，於該土地登記為國有後，其依民法第767條第1項規定行使物上請求權時，有無消滅時效規定之適用？

(3)裁定主文

    其謂：「日據時期已登記之土地，因成為河川、水道經塗銷登記，臺灣光復後土地浮覆，原所有權人未依我國法令辦理土地總登記，於該土地登記為國有後，其依民法第七百六十七條第一項規定行使物上請求權時，有消滅時效規定之適用。」

（三）本文見解

    茲須先說明者為，前大法庭裁定揭之法律爭點，看似與「核准回復說」及「自動回復說」無涉，事實上，其係於「自動回復說」之基礎上進一步所生之爭點。蓋對於流失之浮覆地，縱其所有權人未依我國法令辦理土地總登記[14]者，只要未（被）依法登記為國有[15]，其所有權應是「一直」持續、而不會中斷。但因已登記為國有，基於（土地）「一地一所有權」理論、兩者必會產生權利競合。為此，立法者乃賦予原土地所有權人得基於民法第767條第1項規定，向無權有人行使「返還請求權」，但其性質既屬「請求權」，則基於法安定性考量，必須設計消滅時效以為因應。有問題者為：當流失浮覆地已登記為他人所有後，再向他人行使「返還請求權」時，究有無消滅時效規定之適用？基於旨揭決議之意旨，似採「肯定說」，為進一步說明起見，此處擬先舉例予以說明，再為分析。

1.舉例說明（流失回復地之回復所有權及其復權登記請求權之爭議）

(1)案例介紹

    甲所有位於A縣境內數筆土地，因合於土地法第１２條第１項規定而（擬制）喪失其所有權。嗣後，該等土地因合於同條第２項回復原狀規定而浮覆（下稱系爭地），甲乃於民國（下同）112年5月1日向A縣登記機關（下稱原處分機關）申請回復系爭地之所有權登記（下稱系爭申請登記一）。經原處分機關函詢經濟部水利署確認系爭地尚未劃出河川區域外，乃依土地登記規則第57條第1項第2款（依法不應登記）駁回系爭申請登記，其處置是否適法？又設若系爭地雖確屬已劃出河川區域外、但已依法登記為國有土地者（管理機關為財政部國有財產署台北分署；下稱國產北分署），經原處分機關函詢國產北分署是否同意返還系爭地所有權，該署函復稱甲對系爭地回復所有權登記之請求權已罹於消滅時效而不同意返還，原處分機關遂認本案涉私權爭執乃依同規則第57條第1項第3款駁回系爭申請登記（下稱系爭申請登記二），其處置是否適法？

(2)案例解析

A.原處分（駁回系爭申請登記一）應屬適法

    基於不動產登記法上依法（合法）審查原則之意旨，由於系爭地尚未劃出河川區域範圍外，依據河川管理辦法[16]第6條第1項第1款規定，未訂定河川治理計畫或未依水利法第82條劃定公告水道治理計畫線或用地範圍線者，為水利法第83條所定之「尋常洪水位行水區域」並經劃定公告之土地。復依據水利法第83條第1項前段規定，尋常洪水位行水區域之土地，係為防止水患，得限制其使用，其原為公有者，不得移轉為私有。故而原處分機關依土地登記規則第57條第1項第2款（依法不應登記）駁回系爭申請登記，應屬適法。雖然最高法院114年度台上字第1432號判決略以「…。故私有土地因變遷成為湖澤或可通運之水道而後來回復原狀時，原土地所有權人之所有權當然回復，不以其經公告劃出河川區域以外，及完成所有權第1次登記為要件。…。」顯然，原所有權人之「回復所有權（自動回復說）」與「回復所有權登記請求權（登記合法說）」兩者之性質似不相同，如何處理，應值注目。

B.原處分（駁回系爭申請登記二）應屬適法

(A)基於土地法第12條第2項規定（核准回復說）之觀點，倘若國產北分署拒絕返還系爭地，則屬私權爭執，登記機關仍應駁回甲之復權登記

    須先說明者為，本案系爭地係於國家實施土地總登記之後浮覆而其所有權（繼承）人逾期未申請補辦總登記、致令該土地被視為無主土地，此際地政機關仍應先踐行公告程序，公告期滿無人提出異議後，始得登記為國有[17]。由於系爭地已基於土地法第10條第2項規範意旨而登記為國有者、且原所有權人甲之復權請求權亦已罹於消滅時效，則依民法第144條第1項規定、內政部102年8月21日台內地字第1020280205號令、法務部90年10月31日法律字第039338號函釋、及最高法院29年上字第1195號判例等意旨，甲之復權請求權雖仍得行使，但國產北分署得主張（行使）時效抗辯權（亦即拒絕返還浮覆地）。於是，原處分機關於此情形下應函請國產北分署表示是否同意其回復所有權之意見，倘若同意返還，則塗銷國有土地登記，並由甲重新取得其所有權（以「回復」為登記原因），然此須以無公信力適用為前提（例如無善意第三人因信賴系爭地登記簿物權記載而依法律行為取得其所有權），始得由甲重新取得系爭地之所有權；但倘若國產北分署拒絕返還，則依據土地登記規則第7條之規範意旨，因原處分機關無權塗銷國有土地登記，如前所述，其僅得依同規則第57條第1項第3款規定（涉及私權爭執）駁回系爭申請登記，由於「駁回」之性質屬行政處分，甲若不服得依法提起訴願或行政訴訟，資為救濟。

(B)基於最高法院103年度第9次民事庭會議決議意旨（自動回復說）之觀點，但因涉及私權爭執致登記機關尚無權逕予塗銷國有土地登記

   按除依據旨揭最高法院103年度第9次民事庭會議決議之意旨外，復依據法務部106年4月19日法律字第10603505380號函釋之意旨（亦須注意法務部108年9月4日法律字第10803512500號函意旨），當流失地浮覆時，應不待登記已生物變動效力，登記機關（嗣後）於土地登記簿上所為回復所有權登記，僅是「公示」方法（作用），並非物權變動之生效要件（自動回動說）。依此決議之意旨，甲雖得主張回復系爭地所有權，但問題在於系爭地已登記為國有、國產北分署又主張因時效抗辯權而拒絕返還之。從而，正本清源（合法）之計應是：甲依據民法第767條有關物上請求權規定（無消滅時效規定適用）據以提起（確認）訴訟（確認其為系爭地之所有權人而訴請返還其所有權），則於前揭決議（自動回復說）之基礎上，甲以國產北分署為被告而訴請返還系爭地，受訴法院將受該決議之拘束而判決甲勝訴確定，其依法得單方至原處分（登記）機關請求塗銷國有土地登記，此時登記機關即須受該確定判決之拘束而須塗銷國有土地登記，並連件辦理甲之回復系爭地所有權登記（但此須限於無公信力規定適用之前提，否則甲得僅向普通法院以國產北分署為被告訴請損害賠償）。

2.最高法院110年度台上大字第1153號裁定之意旨-流失回復地返還請求權有消滅時效規定之適用

    如前所述，緣最高法院110年度台上大字第1153號裁定略以，日據時期屬已登記之私有土地因成為河川、水道而經塗銷登記者，於台灣光復後土地浮覆，但原所有權人「未依我國法令」就該浮覆地辦理土地總登記，則於該土地登記為國有後，其原所有權人（或其繼承人）依民法第767條第1項規定，向財政部國有財產署行使物上請求權（請求返還浮覆地）時，有消滅時效規定之適用，應值注目。

3.憲法法庭112年憲判字第20號判決之衝擊-流失回復地返還請求權無消滅時效規定之適用[18]

    其主文略以：「一、日治時期為人民所有，嗣因逾土地總登記期限，未登記為人民所有，致登記為國有且持續至今之土地，在人民基於該土地所有人地位，請求國家塗銷登記時，無民法消滅時效規定之適用。最高法院70年台上字第311號民事判例關於「……系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過15年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」部分，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨。」

    基上所述，倘若旨揭流失回復地之所有權人因逾土地總登記期限，未登記為原所有權人所有，而致登記為國有且持續至今之土地，當其請求登記機關塗銷國有土地登記時，無民法上消滅時效規定之適用。茲從法規位階與效力之觀點以論，旨揭最高法院110年度台上大字第1153號裁定，當不得牴觸該號憲判之意旨，倂予指明。從而、就本案而言，甲對於流失回復地返還請求權即無消滅時效規定，國產北分署不得已其已罹於時效而拒絕返還之，此若與甲對國產北分署尚須向普通法院提起確認之訴相較，應較為有利而合於訴訟經濟原則。

肆、修法方向（代結論）

     綜上所述，土地法第12條第 2項規定內容看似簡潔，但涵攝於實務運用上，卻也滋生不少問題。據悉內政部於未來修正土地法第12條第2項時，將明定私有流失浮覆地復權登記之申請期限，亦即須於流失地回復原狀之日起10年內向土地所在登記機關申請復權登記，以謀求浮覆地所具公益（促進土地利用）、私利（保障私權利益）之均衡，倂予指明。此外，本文亦以該條項為例，提出下述幾項議題（論點），供內政部修法之參考。

一、宜儘速盤點現有流失浮覆地之數量與區位等資料

   此除須結合地政機關與水利機關等機關之協力（如水道治理計畫線之劃定等）外，流失浮覆該地之原所有權人或其繼承人之協力（如對流失地與浮覆地原有與新生區位之協助指界等），亦屬必要者。

二、宜修正民法上未登記流失浮覆地時效取得所有權相關規定

    如前所述，流失浮覆地之性質核屬未登記地，依據民法第769條以下規定，其得為時效取得所有權之客體、並進一步辦理時效取得所有權登記。倘若已登記為私有，依文義解釋之意旨，應無前揭憲判內容之拘束（限於「登記為國有且持續」），若此，是否有違公平正義原則而侵害公產權益；若有，是否有違憲法上平等原則意旨（流失浮覆地原所有權人與時效取得所有權現所有權人）。

三、宜儘速啟動相關法律修正

    針對土地法第12條第2項之修正，由於衝擊甚大，亦得以「授權方式」另訂法規命令；此外，由於流失浮覆後之土地縱使位於河川區域內，基於憲法上人民（土地）財產權保障之意旨，前揭水利法第82條第1項及河川管理辦法第6條第1項第1款等扞格規定，皆應一併修正。

四、其他

    例如擬定流失浮覆地「回復原狀」之認定標準、申請程序（如複丈與登記等）以及登記方式（例如藉由暫編地號或編造土地登記簿等）。

參考文獻

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